Uitspraak
200900487/1/V6.
Datum uitspraak: 30 december 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 december 2008 in zaak nr. 08/3081 in het geding tussen:
Politieregio Hollands Midden, gevestigd te Leiderdorp,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de Politieregio Hollands Midden (hierna: de Politieregio) een boete van € 28.500,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 maart 2008 heeft de minister het daartegen door de Politieregio gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 11 december 2008, verzonden op 12 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door de Politieregio ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 19 november 2007 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 9.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De Politieregio heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 21 juni 2007 (hierna: het boeterapport), houdt in dat een vreemdeling van Nigerese nationaliteit en twee vreemdelingen van Beninse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) op 20 maart 2007 opruim- en schoonmaakwerkzaamheden verrichtten voor de Politieregio op het adres [locatie] te Leiden (hierna: de locatie), alwaar renovatiewerkzaamheden aan het politiebureau Leiden-Midden plaatsvonden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Volgens het boeterapport heeft de Politieregio de [aannemer], gevestigd te [plaats], opdracht gegeven de renovatiewerkzaamheden aan het politiebureau uit te voeren en heeft [aannemer] [schoonmaakbedrijf], gevestigd te [plaats], ingeschakeld voor de door de vreemdelingen verrichte opruim- schoonmaakwerkzaamheden. Uit het boeterapport volgt verder dat de Politieregio het toezicht op de renovatiewerkzaamheden heeft uitbesteed en dat de [directievoerder], gevestigd te [plaats], was belast met de directievoering van de renovatiewerkzaamheden.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, hoewel de Politieregio de Wav heeft overtreden, sprake is van verminderde verwijtbaarheid, aangezien in het bestek van 16 maart 2006, dat van toepassing is op de overeenkomst tussen de Politieregio en [aannemer] (hierna: het bestek), is opgenomen dat het [aannemer] niet is toegestaan zonder toestemming van de directie gebruik te maken van door derden beschikbaar gestelde arbeidskrachten, terwijl niet in geschil is dat door [directievoerder] geen toestemming is gegeven voor het inschakelen van de vreemdelingen. De minister voert hiertoe aan dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de bewuste bepaling in het bestek slechts betrekking heeft op personeel dat door de hoofdaannemer wordt ingehuurd en niet op personeel dat door andere bedrijven wordt meegenomen. Daarnaast heeft de rechtbank volgens de minister niet onderkend dat uit deze bepaling niet blijkt dat bij de selectie van onderaannemers wordt gecontroleerd of zij de bepalingen van de Wav naleven. Door de projectleider van de Politieregio (hierna: de projectleider) is bovendien ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat het [aannemer] vrij stond om de werkzaamheden uit te besteden aan onderaannemers, van welke verklaring dient te worden uitgegaan, aldus de minister.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen volgt dat de Politieregio noch [directievoerder] noch [aannemer] bij aanvang van de werkzaamheden de identiteit van de vreemdelingen heeft gecontroleerd en de vreemdelingen zonder identiteitscontrole met de werkzaamheden zijn begonnen zonder dat een contactpersoon op de locatie aanwezig was. Voorts volgt uit het boeterapport dat de projectleider met enige regelmaat op de locatie aanwezig was. Dat de projectleider volgens zijn verklaring slechts op de locatie kwam om de voortgang van de werkzaamheden te bekijken, betekent niet dat maatregelen ter controle op naleving van de Wav achterwege mochten blijven. Voorts was, zoals de minister terecht betoogt, in het bestek onder punt 97 weliswaar opgenomen dat het [aannemer] bij de uitvoering van het werk niet was toegestaan zonder toestemming van de directie gebruik te maken van door derden beschikbaar gestelde arbeidskrachten, maar uit deze bepaling blijkt niet dat dit gold voor arbeidskrachten die door [schoonmaakbedrijf] werden ingeschakeld bij de door haar in onderaanneming verrichte schoonmaakwerkzaamheden. Voorts zijn door de Politieregio met [directievoerder] en [aannemer] geen concrete afspraken gemaakt over toezicht op de naleving van de Wav. Onder deze omstandigheden bestaat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen grond voor het oordeel dat in dit geval sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid van de Politieregio, op grond waarvan de opgelegde boete dient te worden gematigd.
Het betoog slaagt.
2.4. De minister betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat de Politieregio het initiatief tot de controle van de inspecteurs heeft genomen en zij actief heeft bijgedragen aan de opsporing van de vreemdelingen een bijzondere omstandigheid vormt die aanleiding geeft tot matiging van de opgelegde boete. De minister voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat een en ander tot de normale taak van de Politieregio behoort en voorafgaande aan de controle overleg is geweest tussen de Politieregio en de Arbeidsinspectie, waarbij de Politieregio heeft aangegeven dat de Arbeidsinspectie moest handelen zoals gebruikelijk.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1, is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
2.4.2. Dat medewerkers van de Politieregio uit zichzelf van te voren contact hebben opgenomen met de Arbeidsinspectie over een controle op de locatie en actief hebben bijgedragen aan de opsporing van deze overtreding van de Wav, biedt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen grond voor matiging van de boete. Zoals de minister terecht betoogt, behoren deze activiteiten tot de normale taak van de Politieregio. Voorts blijkt uit het verslag van de hoorzitting in de bezwaarfase dat voorafgaand aan de controle overleg is geweest tussen de Politieregio en de Arbeidsinspectie, waarbij de Politieregio uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de Arbeidsinspectie moest handelen zoals gebruikelijk, hetgeen is geschied.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door de Politieregio ingestelde beroep tegen het besluit van 18 maart 2008 alsnog ongegrond verklaren.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 december 2008 in zaak nr. 08/3081;
III. verklaart het in die zaak bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Schaaf, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Schaaf
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 december 2009
382-523.