Uitspraak
200902731/1/V6.
Datum uitspraak: 9 december 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 februari 2009 in zaak nr. 08/4998 in het geding tussen:
[appellant], gevestigd te [plaats], gemeente Westland, waarvan de vennoten zijn [vennoot sub 1], [vennoot sub 2], beiden wonend te [woonplaats], [vennoot sub 3] en [vennoot sub 4], beiden wonend te [woonplaats], gemeente Westland,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 28 maart 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant]) een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd van € 8.000,00 wegens het zonder tewerkstellingvergunning laten verrichten van arbeid door [vreemdeling], van […] nationaliteit (hierna: de vreemdeling).
Bij besluit van 5 juni 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 27 februari 2009, verzonden op 9 maart 2009, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 juni 2008 vernietigd, het besluit van 28 maart 2008 herroepen en bepaald dat de uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 mei 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellant] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 oktober 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, en [appellant], vertegenwoordigd door mr. I. van Barneveld, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand, vergezeld door [gemachtigde], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
2.2. In het op 20 november 2007 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport (hierna: het boeterapport) is vermeld dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het plukken van tomaten, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. De vreemdeling heeft zich bij [appellant] gelegitimeerd met een Nederlandse identiteitskaart op naam van [naam identiteitskaart]. De identiteit van de vreemdeling, niet zijnde [naam identiteitskaart], is na het dactyloscopisch onderzoek van 1 juni 2007 door het Korps landelijke politiediensten aan de hand van vingerafdrukken vastgesteld.
2.3. De minister klaagt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant]. De rechtbank heeft volgens de minister niet onderkend dat tussen de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en de persoon die is afgebeeld op de foto op de kopie van de Nederlandse identiteitskaart ten name van [naam identiteitskaart] een zodanig duidelijk verschil bestaat dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de identiteitskaart staat afgebeeld.
[appellant] had volgens de minister kunnen en moeten zien, eventueel met behulp van een potlood, dat de stand van de oren ten opzichte van ogen van de vreemdeling niet overeenkwam met de stand van de oren en ogen van de persoon op de foto van de identiteitskaart. In dat kader betoogt de minister dat van een werkgever die een identiteitsdocument controleert, mag worden verwacht dat hij erop toeziet dat de persoon die voor hem staat, zijn hoofd in dezelfde stand houdt als de persoon die op het document staat afgebeeld.
Daarnaast betoogt de minister dat [appellant] ook aan de hand van vergelijking van de handtekening van de vreemdeling op de arbeidsovereenkomst en de loonbelastingverklaring met die op de identiteitskaart met het blote oog had moeten zien dat de identiteitskaart niet aan de vreemdeling toebehoorde. De overtreding is haar derhalve volledig verwijtbaar, aldus de minister.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant] gesteld de controle van voormelde Nederlandse identiteitskaart te hebben verricht via het stappenplan van de destijds op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk". Dit heeft hem evenwel niet tot de constatering geleid dat de gezichtskenmerken van de vreemdeling afwijken van de pasfoto op deze identiteitskaart.
Uit het boeterapport volgt dat de desbetreffende inspecteur ten tijde van de controle ter plekke direct heeft geconstateerd dat de positie van de oren van de vreemdeling ten opzichte van zijn ogen anders is dan die bij de persoon op de pasfoto. Voorts blijkt uit de bij het boeterapport behorende bijlagen dat de op de identiteitskaart geplaatste handtekening en de door de vreemdeling geplaatste handtekeningen op de arbeidsovereenkomst met [appellant] en de loonbelastingverklaring zo van elkaar afwijken dat ook een niet-schriftkundige tot de conclusie had moeten komen dat de identiteitskaart niet aan de vreemdeling toebehoorde.
Gelet op het voorgaande heeft de minister aannemelijk gemaakt dat tussen enerzijds de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en zijn handtekening en anderzijds de kenmerken die blijken uit de foto en de handtekening op het door hem overgelegde identiteitsbewijs een zodanig duidelijk verschil bestaat dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning, onderscheidenlijk schriftkunde, tot de conclusie had kunnen komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op het identiteitsbewijs staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestaat of de vreemdeling die persoon is. De Afdeling overweegt in dit verband dat ook zonder het gebruik van een potlood kon worden waargenomen dat de gezichtskenmerken aanleiding gaven voor een verdergaand onderzoek dan de controle waaraan [appellant] de identiteitskaart en de vreemdeling heeft onderworpen. Voorts mag van een werkgever die een identiteitsdocument controleert worden verwacht dat hij erop toeziet dat de persoon die voor hem staat, zijn hoofd in dezelfde stand houdt als de persoon die op het document staat afgebeeld. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte in de wijze van controleren door [appellant] aanleiding voor matiging van de opgelegde boete gezien.
Het betoog slaagt.
2.3.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] alsnog ongegrond verklaren.
2.3.4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 februari 2009 in zaak nr. 08/4998;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009
32-550.