Uitspraak
200901996/1/V6.
Datum uitspraak: 2 december 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 februari 2009 in zaak nr. 08/2188 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 30 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 april 2008 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 6 februari 2009, verzonden op 13 februari 2009, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 30 november 2007 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 april 2009.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 oktober 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, vergezeld door [directeur], directeur van [naam bedrijf] te [plaats], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het tweede lid verhoogt onverminderd het eerste lid de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het boeterapport, in het licht van de volhardende betwisting door [directeur], onvoldoende grondslag biedt voor de conclusie dat sprake was van arbeid in de zin van de Wav, nu het restaurant ten tijde van de controle niet voor publiek open was, het personeel op dat moment aan het eten was, het niet ongebruikelijk is dat landslieden gratis met het personeel mee-eten en de betrokken vreemdeling op eigen initiatief naar de keuken is gegaan om kroepoek voor bij de maaltijd te bakken.
2.2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat het gaat om een punitieve sanctie, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
2.2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 10 juli 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling], van […] afkomst, ten tijde van de controle op 20 april 2007 in de keuken van het restaurant van [wederpartij] is aangetroffen, terwijl hij arbeid verrichtte bestaande uit het bakken van kroepoek. Dit is een gedraging die past in een normale bedrijfsuitvoering van een restaurant zoals [wederpartij]. Tevens waren volgens het boeterapport twee andere personen in de keuken bezig met opruimwerkzaamheden respectievelijk het bereiden van eten. Voorts heeft de vreemdeling blijkens diens bij het boeterapport behorende verklaring gesteld dat hij ten tijde van de controle in de keuken van het restaurant bezig was met het frituren van kroepoek, sinds twee dagen in het restaurant verbleef en voor zijn hulp eten kreeg van de bazin van het restaurant.
Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, waaronder met name de aanwezigheid van de vreemdeling in de keuken van het restaurant en zijn verklaring dat hij in de onderneming van [wederpartij] heeft geholpen, biedt het boeterapport voldoende grondslag voor het door de minister ingenomen standpunt dat de vreemdeling ten dienste van [wederpartij] arbeid heeft verricht, zodat [wederpartij] als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Bij uitspraak van 11 juli 2007 (uitspraak in zaak nr.
200700303/1) heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. De aard, omvang en duur van de arbeid doet voor de vraag of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav niet ter zake. Dat de gehouden controle plaatsvond op een tijdstip waarop het bij de keuken behorende Chinees-Indisch restaurant volgens de daarvoor geldende bedrijfstijd niet was geopend, doet hieraan in dit geval niet af, omdat reeds sprake kon zijn van voorbereidende werkzaamheden. In dat kader wordt opgemerkt, dat ook indien de vreemdeling kroepoek voor de maaltijd van het personeel aan het bakken zou zijn geweest, dit als arbeid ten dienste van [wederpartij] had kunnen worden aangemerkt. Aan de stelling van [wederpartij] dat al het personeel op dat moment aan het eten zou zijn geweest en het niet ongebruikelijk is dat landslieden gratis met het personeel mee-eten, doet afbreuk dat uit het boeterapport blijkt dat, naast de vreemdeling, nog twee personen in de keuken werkzaamheden verrichtten en de vreemdeling heeft verklaard sinds twee dagen in het restaurant te zijn en in ruil voor zijn hulp, dus niet om niet, eten te krijgen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
200700303/1) heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. De aard, omvang en duur van de arbeid doet voor de vraag of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav niet ter zake. Dat de gehouden controle plaatsvond op een tijdstip waarop het bij de keuken behorende Chinees-Indisch restaurant volgens de daarvoor geldende bedrijfstijd niet was geopend, doet hieraan in dit geval niet af, omdat reeds sprake kon zijn van voorbereidende werkzaamheden. In dat kader wordt opgemerkt, dat ook indien de vreemdeling kroepoek voor de maaltijd van het personeel aan het bakken zou zijn geweest, dit als arbeid ten dienste van [wederpartij] had kunnen worden aangemerkt. Aan de stelling van [wederpartij] dat al het personeel op dat moment aan het eten zou zijn geweest en het niet ongebruikelijk is dat landslieden gratis met het personeel mee-eten, doet afbreuk dat uit het boeterapport blijkt dat, naast de vreemdeling, nog twee personen in de keuken werkzaamheden verrichtten en de vreemdeling heeft verklaard sinds twee dagen in het restaurant te zijn en in ruil voor zijn hulp, dus niet om niet, eten te krijgen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Nu voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [wederpartij] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft gehandeld.
Het betoog slaagt.
2.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 14 april 2008, voor zover daarop nog moet worden beslist, als volgt.
2.4. Het betoog van [wederpartij] dat zij, gelet op de brief van de politie Rotterdam-Rijnmond, District Zuid, Wijkpolitie Horecazaken (hierna: de politie), van 27 juni 2007, erop mocht vertrouwen dat geen boete zou worden opgelegd, faalt. Dat vertrouwen kon niet worden ontleend aan de omstandigheid dat in voormelde brief staat dat volgens de Arbeidsinspectie niet is komen vast te staan dat de tijdens een controle bij [wederpartij] aangetroffen vreemdeling arbeid in de inrichting heeft verricht en [wederpartij] bij die brief is bericht dat de door de politie verzonden bestuurlijke waarschuwing van 9 mei 2007 derhalve als niet verzonden kan worden beschouwd. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav, berust bij de minister en niet bij de politie. [wederpartij] kon reeds om die reden aan de bedoelde brief geen rechten ontlenen.
2.5. Het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 14 april 2008 dient alsnog ongegrond te worden verklaard.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 februari 2009 in zaak nr. 08/2188;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 december 2009
32-550.