Uitspraak
200903060/1/V6.
Datum uitspraak: 25 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [Klussenbedrijf],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 maart 2009 in zaak nr. 08/978 in het geding tussen:
[appellant], handelend onder de naam [Klussenbedrijf],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 25 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant], handelend onder de naam [Klussenbedrijf] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 december 2007 heeft de minister het daartegen door [Klussenbedrijf] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 18 maart 2009, verzonden op 23 maart 2009, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [Klussenbedrijf] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [Klussenbedrijf] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 mei 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 oktober 2009, waar [Klussenbedrijf], vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 februari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling sub 1], [de vreemdeling sub 2] en [vreemdeling sub 3] allen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), op 17 maart 2006 arbeid verrichtten in een pand in eigendom van [belanghebbende] aan de [locatie] te [plaats], bestaande uit het aanbrengen van gipsnet en grondverf, en/of het schuren van houtwerk, en/of het stuken met gips, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
2.3. [Klussenbedrijf] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij het standpunt van [Klussenbedrijf], dat hij niet als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt, niet volgt. Daartoe voert hij onder meer aan dat de rechtbank heeft miskend dat in de zowel door [Klussenbedrijf] als [belanghebbende] ondertekende offerte van 10 februari 2006 niets staat over eventuele inschakeling van onderaannemers of de vreemdelingen en derhalve uit deze offerte blijkt dat [Klussenbedrijf] andere werkzaamheden heeft uitgevoerd dan de vreemdelingen. Volgens [Klussenbedrijf] volgt uit het feit dat de vreemdelingen hebben verklaard dat zij werkopdrachten kregen van [belanghebbende], dat de vreemdelingen niet in een relatie werknemer-werkgever stonden tot [Klussenbedrijf].
2.3.1. De rechtbank heeft voor haar oordeel van belang geacht dat [belanghebbende] heeft verklaard aan [Klussenbedrijf] opdracht te hebben gegeven werkzaamheden te verrichten die overeenkomen met de werkzaamheden die de vreemdelingen hebben verklaard te hebben verricht. Het bestaan van deze opdracht wordt volgens de rechtbank bevestigd door voormelde offerte van 10 februari 2006. De verklaring van [Klussenbedrijf] dat hij de vreemdelingen alleen kent omdat hij samen met hen in één woning woont en dat hij ze slechts heeft aanbevolen bij [belanghebbende], heeft de rechtbank niet aannemelijk geacht. Het enkele feit dat de vreemdelingen hebben verklaard dat zij werkopdrachten kregen van [belanghebbende] heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel geleid.
2.3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.3. In de als onderscheiden bijlagen bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulieren van de vreemdelingen van 17 maart 2006 staat dat de vreemdeling sub 1 heeft verklaard dat hij werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het klaarmaken van de muren met gipsnet, dat de vreemdeling sub 2 heeft verklaard dat hij ramen heeft geschuurd en puin heeft geruimd en dat de vreemdeling sub 3 heeft verklaard dat hij een wand heeft gestuukt met gips. In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [belanghebbende] van 11 april 2006 staat dat hij heeft verklaard dat [Klussenbedrijf] het stucwerk op de derde verdieping zou doen, gipsplaten zou bevestigen, de verf van een aantal raamkozijnen zou afkrabben en kleine reparaties zou uitvoeren. In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [Klussenbedrijf] van 2 juni 2006 staat dat hij heeft verklaard dat [belanghebbende] hem opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van gipswanden, stuken, het leggen van leidingen, sloopwerk en het schuren van hout.
Uit de omstandigheid dat de werkzaamheden die de vreemdelingen hebben verklaard te hebben uitgevoerd deels overeenkomen met de werkzaamheden die [Klussenbedrijf] in opdracht van [belanghebbende] heeft verricht, volgt, anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, nog niet dat de vreemdelingen werkzaamheden hebben uitgevoerd waartoe [Klussenbedrijf] van [belanghebbende] de opdracht had gekregen. Voormelde offerte van 10 februari 2006, waarin slechts bedragen staan vermeld en de tekst "Stucwerk. Montage Groepenkast. (Top Floor, 2 rooms + Hall)", is onvoldoende specifiek voor een andere conclusie. Van belang is verder voormelde verklaring van [belanghebbende] van 11 april 2006, waarin staat dat hij heeft verklaard dat hij om het pand bewoonbaar te maken diverse offertes heeft opgevraagd bij verschillende mensen en hij niet één bedrijf wilde inschakelen dat alle klussen in het pand zou doen, waaruit kan worden afgeleid dat meer mensen in het pand aanwezig waren die verschillende werkzaamheden uitvoerden. Voorts hebben de vreemdelingen verklaard dat [belanghebbende] hun opdrachten heeft gegeven met betrekking tot het uitvoeren van de door hen verrichte werkzaamheden. Tenslotte is de enkele verklaring van [belanghebbende], dat hij de vreemdeling sub 1 eenmaal heeft gezien bij het afleveren van raamkozijnen en hem niet heeft aangenomen, dat hij de vreemdeling sub 2 niet kent en hem geen opdrachten heeft gegeven, dat hij ook de vreemdeling sub 3 niet kent en dat hij alleen contact had met [Klussenbedrijf], onvoldoende voor de conclusie dat juist [Klussenbedrijf] is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav.
Gelet op deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister op goede gronden heeft vastgesteld dat [Klussenbedrijf] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten terwijl voor hen geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen voor het overige is aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 21 december 2007 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 maart 2009 in zaak nr. 08/978;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 december 2007, kenmerk AI/JZ/2007/23275/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 mei 2007, kenmerk 070700590/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant], handelend onder de naam [Klussenbedrijf], in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1610,00 (zegge: zestienhonderdtien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant], handelend onder de naam [Klussenbedrijf], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 511,00 (zegge: vijfhonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Klein Nulent
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009
218-588.