Uitspraak
200807545/1/V6.
Datum uitspraak: 11 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2008 in zaak nr. 08/500 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 76.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 december 2007 heeft de minister, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 september 2008, verzonden op 17 september 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 november 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 mei 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. G.B.M. Zuidgeest, advocaat te Alphen aan den Rijn, vergezeld door [projectleider] bij [appellante], en [uitvoerder] bij [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste onderscheidenlijk tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 12 september 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat acht vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 19 april 2006 werkzaamheden, bestaande uit het besturen van een bus en het graven van geulen ten behoeve van de aanleg van een glasvezelnetwerk, hebben verricht aan de 1e Loosterweg te Hillegom (hierna: de locatie), zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [opdrachtgever], gevestigd te [plaats], de voormelde werkzaamheden heeft uitbesteed aan [bedrijf], gevestigd te [plaats], als hoofdaannemer en dat [bedrijf] de werkzaamheden vervolgens heeft uitbesteed aan [appellante] als onderaannemer. In het boeterapport staat voorts dat de vreemdelingen werkzaam waren via [naam], handelend onder de naam [uitzendbureau], wonend te [woonplaats].
2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij [uitzendbureau] geen opdracht heeft gegeven om daadwerkelijk tot de werkzaamheden over te gaan, omdat was afgesproken dat niet met de werkzaamheden kon worden begonnen voordat controle van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen had plaatsgevonden. [uitzendbureau] heeft zich niet aan de gemaakte afspraken gehouden en heeft uit eigen beweging de vreemdelingen met de werkzaamheden laten beginnen. De werkzaamheden zijn slechts in opdracht en ten dienste van [uitzendbureau] uitgevoerd. [appellante] heeft de werkzaamheden niet mogelijk gemaakt en had hiervan geen wetenschap en omdat de werkzaamheden in de publieke ruimte plaatsvonden was het voor haar onmogelijk om op de locatie controle uit te oefenen, aldus [appellante].
2.3.1. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. Het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen houden in dat [opdrachtgever] aan [bedrijf] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden, [bedrijf] de werkzaamheden in onderaanneming aan [appellante] heeft uitbesteed en de werkzaamheden zijn verricht door de vreemdelingen die door [uitzendbureau] te werk waren gesteld. Aldus vonden de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden plaats mede ten dienste van [appellante] en heeft de minister haar terecht aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Dat [appellante], naar zij stelt, [uitzendbureau] geen toestemming heeft gegeven de werkzaamheden te verrichten, zij hiervan geen wetenschap had en deze zich over het gehele grondgebied van Hillegom uitstrekten, doet hieraan niet af. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav. Dat [appellante], door bij [uitzendbureau] te informeren of zij werknemers kon regelen, met [uitzendbureau] prijsafspraken te maken en [uitzendbureau] een brief te overhandigen met informatie over de te verrichten werkzaamheden, het mogelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden door de vreemdelingen werden verricht en [appellante] dit niet heeft verhinderd, wordt ook aangemerkt als het laten verrichten van arbeid.
200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav. Dat [appellante], door bij [uitzendbureau] te informeren of zij werknemers kon regelen, met [uitzendbureau] prijsafspraken te maken en [uitzendbureau] een brief te overhandigen met informatie over de te verrichten werkzaamheden, het mogelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden door de vreemdelingen werden verricht en [appellante] dit niet heeft verhinderd, wordt ook aangemerkt als het laten verrichten van arbeid.
De omstandigheid dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht in opdracht en ten dienste van [uitzendbureau] leidt evenmin tot een ander oordeel. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, kunnen meer personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en daarom worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, gelezen in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat niet alle acht vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volgt uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen dat zes van de vreemdelingen hebben verklaard dat zij werkzaamheden hebben verricht, dat drie van de vreemdelingen ook hebben verklaard dat alle aangetroffen vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht, dat zeven van de acht vreemdelingen gekleed gingen in een oranje veiligheidshesje en dat zij allen met zand besmeurde kleding en schoenen droegen. Voorts blijkt uit het boeterapport dat de vertegenwoordiger van [uitzendbureau] heeft verklaard dat hij de acht vreemdelingen heeft opgehaald op een camping en dat zij allen arbeid zouden gaan verrichten op de locatie. In het licht van deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat vaststaat dat alle acht vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht.
2.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden, dat de minister de opgelegde boete had moeten matigen. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [opdrachtgever], [bedrijf] en [uitzendbureau] voor dezelfde overtreding zijn beboet en [opdrachtgever] en [bedrijf] haar aansprakelijk hebben gesteld voor de boetes die aan hen zijn opgelegd. Voorts heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij ervan uit mocht gaan dat [uitzendbureau] de vreemdelingen geen werkzaamheden zou laten verrichten, aangezien [uitzendbureau] zich, anders dan was afgesproken, voorafgaand aan de werkzaamheden niet bij [appellante] heeft gemeld om de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen te laten controleren. Ook heeft de rechtbank volgens [appellante] niet onderkend dat de werkzaamheden plaatsvonden in de openbare ruimte, er slechts een zeer korte tijd is gewerkt en zij niet de mogelijkheid had om voorafgaand aan de werkzaamheden van de vreemdelingen op het terrein van [bedrijf] te controleren of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan, aangezien dit zou leiden tot ernstige vertraging van de start van de werkzaamheden voor alle andere ploegen. Verder heeft de rechtbank niet onderkend dat haar gehele administratiesysteem volledig op orde was en bij haar nimmer eerder een overtreding van de Wav is geconstateerd, aldus [appellante].
2.5.1. De Afdeling heeft eerder overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), dat bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), dat bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.2. De stelling dat [opdrachtgever] en [bedrijf] [appellante] aansprakelijk hebben gesteld voor de aan hen opgelegde boetes, biedt, daargelaten dat deze stelling door [appellante] niet met bescheiden is gestaafd, geen grond voor matiging. De mogelijke aansprakelijkheid van [appellante] voor die boetes vloeit niet rechtstreeks en onmiddellijk voort uit de uitoefening door de minister van de aan hem op grond van de Wav en de beleidsregels toekomende bevoegdheid een boete op te leggen, maar uit het civiele aansprakelijkheidsrecht.
2.5.3. Het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen houden in dat [projectleider] heeft verklaard dat door [appellante] procedures waren opgesteld voor het controleren van personeel. Voorafgaand aan de werkzaamheden dienden de werknemers van de onderaannemer op het werk te verschijnen en werden hun originele en geldige identiteitsdocumenten gecontroleerd, in de administratie opgenomen en doorgezonden naar de opdrachtgever. Eerst nadat alles in orde was bevonden werd een overeenkomst met de onderaannemer opgesteld, aldus de verklaring. Voorts heeft [projectleider] verklaard dat met [uitzendbureau] mondeling is afgesproken dat voorafgaand aan de werkzaamheden de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen dienden te worden gecontroleerd en dat een schriftelijke overeenkomst pas zou worden opgemaakt indien alle documenten in orde waren bevonden.
[uitzendbureau] heeft bij monde van haar vertegenwoordiger verklaard dat zij van [appellante] een brief heeft ontvangen met informatie betreffende de te verrichten werkzaamheden en dat zij met [appellante] afspraken heeft gemaakt over de prijs, alsmede dat de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen door [appellante] dienden te worden gecontroleerd alvorens zij werkzaamheden mochten verrichten. Voorts heeft de vertegenwoordiger van [uitzendbureau] verklaard dat hij de controle van de identiteitsdocumenten niet heeft afgewacht en de vreemdelingen heeft laten beginnen met de werkzaamheden omdat hij wilde laten zien dat zij goed konden werken.
2.5.4. Anders dan [appellante] betoogt, brengt de omstandigheid dat [uitzendbureau] zich niet heeft gehouden aan de mondelinge afspraak over de controle van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen niet met zich dat sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante]. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen had het op de weg van [appellante] gelegen om, nadat [uitzendbureau] niet op de afgesproken tijd en plek was verschenen teneinde de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen te laten controleren, op de locatie te gaan kijken om zich ervan te verzekeren dat [uitzendbureau] de vreemdelingen geen werkzaamheden liet verrichten. Dat de werkzaamheden tot aan de controle van de Arbeidsinspectie slechts kort hebben geduurd en zich in de openbare ruimte hebben afgespeeld, betekent niet dat [appellante] hiertoe niet had kunnen overgaan. Aangezien [appellante] de controle op de locatie had kunnen verrichten, omdat bekend was over welke locatie met [uitzendbureau afspraken waren gemaakt, maar dit heeft nagelaten, komt aan de stelling van [appellante] dat de controle van de identiteitsdocumenten op het terrein van [bedrijf] voor andere ploegen tot grote vertraging zou leiden, geen gewicht toe. Dat bij [appellante] naar gesteld niet eerder een overtreding van de Wav is geconstateerd, leidt evenmin tot volledige dan wel verminderde verwijtbaarheid. [appellante] heeft met deze stelling niet aannemelijk gemaakt dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de geconstateerde overtreding te voorkomen.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2009
382-523.