Uitspraak
200901697/1/H1.
Datum uitspraak: 9 september 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Noord,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2009 in zaak nr. 08/917 in het geding tussen:
de vereniging Vereniging van eigenaars van winkelcentrum In de Banne
en
het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Noord
1. Procesverloop
Bij besluit van 18 juni 2007 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Noord (hierna: het dagelijks bestuur) het verzoek van de vereniging Vereniging van eigenaars van winkelcentrum In de Banne (hierna: de Vereniging) om handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand [locatie] te Amsterdam (hierna: het pand) voor detailhandel afgewezen.
Bij besluit van 14 februari 2008 heeft het dagelijks bestuur het door de Vereniging daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 18 juni 2007 herroepen. Het dagelijks bestuur heeft het verzoek om handhavend optreden opnieuw afgewezen. Voorts heeft het bepaald dat de huidige gebruiker van het pand, [gebruiker], zijn bedrijfsactiviteiten in het pand kan voortzetten totdat hij zijn bedrijf beëindigt of verhuist naar een andere locatie.
Bij uitspraak van 27 januari 2009, verzonden op 28 januari 2009, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het door de Vereniging daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 14 februari 2008 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 maart 2009.
De Vereniging heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 augustus 2009, waar de Vereniging, vertegenwoordigd door mr. M. van Weeren, advocaat te Amsterdam, is verschenen. Voorts is daar [gebruiker], in persoon, gehoord.
2. Overwegingen
2.1. In het pand is een avondwinkel gevestigd met een assortiment aan dagelijkse artikelen zoals ijs, tabak en droge levensmiddelen.
2.2. Het gebruik van het pand voor detailhandel is in strijd met artikel 38, eerste lid, van de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Banne Buiksloot Zuid", zodat het dagelijks bestuur terzake handhavend kon optreden.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de door het dagelijks bestuur vermelde uitspraak van 11 augustus 2004 in zaak nr.
200305650/1, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
200305650/1, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.3. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het in dit geval niet tot handhavend optreden behoefde over te gaan. Daartoe voert het aan dat de Vereniging geen schade leidt als gevolg van het gebruik van het pand voor detailhandel en dat geen precedentwerking uitgaat van de weigering handhavend op te treden omdat een persoonlijke gedoogverklaring is afgegeven aan [gebruiker].
2.3.1. Het betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het dagelijks bestuur onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval bijzondere omstandigheden bestaan op grond waarvan kon worden afgezien van handhaving. Het dagelijks bestuur heeft ten onrechte volstaan met een afweging van de belangen van enerzijds [gebruiker] en anderzijds die van de Vereniging en heeft het algemeen belang dat met handhaving is gediend onvoldoende vooropgesteld. De omstandigheid dat de Vereniging geen schade lijdt als gevolg van het gebruik van het pand voor detailhandel, wat daarvan zij, is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan van handhavend optreden kon worden afgezien. De omstandigheden dat zich in het plangebied volgens het dagelijks bestuur geen vergelijkbare situaties voordoen en het dagelijks bestuur, indien zulke situaties ontstaan, wel handhavend wenst op te treden, maken niet dat het om een incidentele overtreding gaat. De rechtbank heeft terecht overwogen dat van een incidentele overtreding geen sprake is, aangezien [gebruiker] zijn bedrijfsactiviteiten kan voortzetten totdat hij zijn bedrijf beëindigt of verhuist naar een andere locatie. Anders dan het geval was in de door het dagelijks bestuur vermelde uitspraken van 21 juli 2004 in zaak nr. 200306585/1 en 19 januari 2005 in zaak nr. 200403729/1 (www.raadvanstate.nl), is voorts geen sprake van een overtreding van zeer geringe aard en ernst.
De omstandigheid dat bij het besluit op bezwaar een persoonlijke gedoogverklaring is afgegeven, betekent voorts niet dat geen precedentwerking uitgaat van de weigering handhavend op te treden. Niet uitgesloten is dat andere overtreders zich op het gelijkheidsbeginsel zullen beroepen en het dagelijks bestuur op grond van dat beginsel gehouden zal zijn ook in andere gevallen van handhavend optreden af te zien.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. In het te vergoeden bedrag moeten de reiskosten die door de beroepsmatige rechtsbijstandverlener zijn gemaakt, geacht worden te zijn verdisconteerd.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Noord tot vergoeding van bij de vereniging Vereniging van eigenaars van winkelcentrum In de Banne in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Noord griffierecht ten bedrage van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) heft.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.W.J. Sloots, ambtenaar van Staat.
w.g. Wortmann w.g. Sloots
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2009
499.