Uitspraak
200807839/1/V6.
Datum uitspraak: 5 augustus 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 9 september 2008 in zaak nr. 07/1179 in het geding tussen:
de stichting Noorderpoortcollege, gevestigd te Groningen,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 13 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de stichting Noorderpoortcollege (hierna: het Noorderpoortcollege) een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 oktober 2007 heeft de minister het daartegen door het Noorderpoortcollege gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 september 2008, verzonden op 19 september 2008, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) het daartegen door het Noorderpoortcollege ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 november 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
Het Noorderpoortcollege heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 200807903/1/V6, ter zitting behandeld op 14 mei 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en het Noorderpoortcollege, vertegenwoordigd door mr. J.J.J. Heeringa, senior jurist bij het Noorderpoortcollege, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1g van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing op de vreemdeling die:
a. een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) heeft aangevraagd, aanspraken op voorzieningen geniet voorzien bij of krachtens de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers of een ander wettelijk voorschrift dat aanspraken op voorzieningen regelt en op basis van artikel 8, onderdeel f of h, van de Vw 2000 rechtmatig in Nederland verblijft; en
b. in Nederland een beroepsopleiding volgt bij een instelling als bedoeld in artikel 1.1.1., onder b, van de Wet educatie en beroepsonderwijs of een instelling die een beroepsopleiding verzorgt waarvan op grond van artikel 1.4.1. Wet educatie en beroepsonderwijs aan de met goed gevolg afgelegde examens of onderdelen van examens een diploma of certificaat is verbonden, en in het kader van die beroepsopleiding te werk wordt gesteld op grond van een beroepspraktijkvormingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7.2.8 van de Wet educatie en beroepsonderwijs.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 8 december 2006, zoals aangevuld bij onderscheiden rapporten van 27 februari 2007 en 5 april 2007 (hierna: het boeterapport), houdt in dat een vreemdeling van Macedonische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) vanaf 1 oktober 2005 tot en met 31 juli 2006, in het kader van een stage die deel uitmaakt van de opleiding die de vreemdeling volgt bij het Noorderpoortcollege, ten behoeve van [autobedrijf] gevestigd te Groningen, werkzaamheden heeft verricht, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Volgens het boeterapport beschikte de vreemdeling niet over een geldige verblijfstitel.
2.3. De minister betoogt, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij het Noorderpoortcollege ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav, omdat een onderwijsinstelling bij grammaticale interpretatie van artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav niet als werkgever kan worden aangemerkt van een leerling die in het kader van een opleiding een stage loopt. De minister voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling al sinds het schooljaar 2004/2005, gedurende minimaal vier dagen per week - ook tijdens schoolvakanties - bij [autobedrijf] werkzaamheden verrichtte en de vreemdeling deze werkzaamheden zonder de inzet van het Noorderpoortcollege niet zou hebben verricht. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat de Wav niet het vereiste stelt dat de door de vreemdeling uitgevoerde werkzaamheden bedrijfsmatig van aard moeten zijn alvorens van werkgeverschap kan worden gesproken, aldus de minister.
2.3.1. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
2.3.2. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, volgt uit het ruime werkgeversbegrip van de Wav dat voor het aanmerken van een onderwijsinstelling als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist dat de instelling stagiaires bedrijfsmatig arbeid laat verrichten, dan wel opdracht hiertoe geeft, doch slechts dat zij hen feitelijk arbeid laat verrichten. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen volgt dat de vreemdeling in de periode vanaf 1 oktober 2005 tot en met 31 juli 2006 gedurende vier dagen per week in het kader van een stage, als verplicht onderdeel van een beroepsopleiding Beroepsbegeleidende leerweg bij het Noorderpoortcollege, werkzaamheden verrichtte bij [autobedrijf] en dat het Noorderpoortcollege de stageovereenkomst tussen het college, [autobedrijf] en de vreemdeling heeft opgesteld en deze door het college is ondertekend. Het Noorderpoortcollege heeft het derhalve mogelijk gemaakt dat door de vreemdeling werkzaamheden bij [autobedrijf] werden verricht. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 juni 2009 in zaak nr.
200807734/1/V6) ontneemt het leereffect aan de verrichte handelingen niet het arbeidskarakter. Uit de verklaring van de vreemdeling dat de stage een lange tijd duurde omdat hij nog geen verblijfsvergunning had, daarom nog niet gerechtigd was toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt en hij in verband hiermee al een aantal jaren in dezelfde klas zat, heeft de minister bovendien terecht afgeleid dat de stage fungeerde als een verkapte toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Vaststaat voorts dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft als bedoeld in artikel 1g, aanhef en onder a, van het Besluit. Onder deze omstandigheden bestaat grond voor het oordeel dat het Noorderpoortcollege de vreemdeling feitelijk arbeid heeft laten verrichten bij [autobedrijf], dat de minister het college terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav en dat de uitzondering van artikel 1g, aanhef en onder a, van het Besluit niet van toepassing was.
200807734/1/V6) ontneemt het leereffect aan de verrichte handelingen niet het arbeidskarakter. Uit de verklaring van de vreemdeling dat de stage een lange tijd duurde omdat hij nog geen verblijfsvergunning had, daarom nog niet gerechtigd was toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt en hij in verband hiermee al een aantal jaren in dezelfde klas zat, heeft de minister bovendien terecht afgeleid dat de stage fungeerde als een verkapte toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Vaststaat voorts dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft als bedoeld in artikel 1g, aanhef en onder a, van het Besluit. Onder deze omstandigheden bestaat grond voor het oordeel dat het Noorderpoortcollege de vreemdeling feitelijk arbeid heeft laten verrichten bij [autobedrijf], dat de minister het college terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav en dat de uitzondering van artikel 1g, aanhef en onder a, van het Besluit niet van toepassing was.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt ten aanzien van het beroep van het Noorderpoortcollege tegen het besluit van 22 oktober 2007, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt overwogen.
2.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.1. De in beroep aangevoerde omstandigheid dat het Noorderpoortcollege zich geconfronteerd zag met een leerling die enerzijds recht op onderwijs had, maar anderzijds niet de daarbij behorende praktijkvorming zou kunnen volgen, omdat hij niet gerechtigd was te werken, waarbij het college het belang van de vreemdeling bij praktijkvorming doorslaggevend heeft geacht, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een tot matiging van de opgelegde boete nopende verminderde mate van verwijtbaarheid. Nu het Noorderpoortcollege er kennelijk bewust voor heeft gekozen de vreemdeling zonder een tewerkstellingsvergunning werkzaamheden bij [autobedrijf] te laten verrichten, bestaat geen grond voor het oordeel dat het college al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan, dan wel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
In artikel 1g van het Besluit heeft de minister expliciet rekening gehouden met de situatie waarin een hier te lande rechtmatig verblijvende asielzoeker in het kader van een beroepsopleiding te werk wordt gesteld op basis van een beroepspraktijkvormingsovereenkomst. In het licht hiervan bestaat, anders dan het Noorderpoortcollege voorts betoogt, geen grond voor het oordeel dat de minister bij de totstandkoming van de beleidsregels, voor zover die zien op de hoogte van de boete, geen oog heeft gehad voor de zich hier voordoende situatie dat de vreemdeling niet onder de reikwijdte van het Besluit valt en de onderwijsinstelling daarom kan worden beboet voor het op basis van een beroepspraktijkvormingsovereenkomst te werk stellen van een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf in Nederland.
Het beroep van het Noorderpoortcollege op het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 26 januari 2007 (LJN: AZ7189) kan voorts niet slagen, reeds omdat de vreemdeling niet valt onder artikel 1g van het Besluit.
Het betoog van het Noorderpoortcollege dat de minister zich in het besluit van 22 oktober 2007 ten onrechte beroept op de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, omdat het als beboetbaar aangemerkte feit zich heeft voorgedaan in 2006, kan ten slotte evenmin slagen, aangezien de minister bij het nemen van een besluit op bezwaar ingevolge artikel 7:11 van Pro de Awb dient te toetsen aan de wettelijke voorschriften, en het ter invulling daarvan gevoerde beleid, zoals die op dat moment gelden. Reeds omdat de door de minister toegepaste beleidsregels wat betreft de hoogte van de boete inhoudelijk niet afwijken van de Beleidsregels boeteoplegging Wav zoals die golden in 2006 is van strijd met het legaliteitsbeginsel bovendien geen sprake.
2.6. Het beroep van het Noorderpoortcollege tegen het besluit van 22 oktober 2007 dient alsnog ongegrond te worden verklaard.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Groningen van 9 september 2008 in zaak nr. 07/1179;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2009
32-154-523.