Uitspraak
200808424/1/V6.
Datum uitspraak: 5 augustus 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2008 in zaak nr. 08/300 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot a, b en c], allen wonend te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 februari 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 27 oktober 2008, verzonden op 31 oktober 2008, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 22 november 2007 herroepen en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 november 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 december 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 juli 2007 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 20 januari 2007 in het restaurant van [wederpartij] arbeid verrichtte bestaande uit het wokken van maaltijden en het treffen van voorbereidingen door het snijden van groenten en vlees, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat de vreemdeling zich bij [wederpartij] had gelegitimeerd met een valse of vervalste Nederlandse identiteitskaart. Aan die conclusie ligt volgens het boeterapport ten grondslag dat sprake is van een, in vergelijking met het oorspronkelijk uitgegeven model Nederlandse identiteitskaart, afwijkend en groter lettertype in de Machine Readable Zone (hierna: MRZ) op de achterzijde van de door [wederpartij] overgelegde kopie van de identiteitskaart alsmede een afwijkende lengte van de tekst van de MRZ.
2.3. De minister klaagt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding [wederpartij] niet kan worden verweten. In dat verband wijst de minister erop dat de afwijking op de identiteitskaart aan de hand van de in een handboek voor het verifiëren van de echtheidskenmerken van Nederlandse identiteitsdocumenten opgenomen afbeelding van de achterzijde van een Nederlandse identiteitskaart eenvoudig met het blote oog kon worden vastgesteld. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat [wederpartij] de geconstateerde afwijkingen niet redelijkerwijs had kunnen of moeten onderkennen. Evenmin is gebleken dat [wederpartij] redelijkerwijs voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de overtredingen en heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om de identiteit van de vreemdeling te controleren. Daartoe stelt de minister dat uit het boeterapport blijkt dat, zoals ook in het besluit van 5 februari 2008 is vermeld, [wederpartij] geen gebruik maakte van en niet beschikte over enig hulpmiddel om de echtheid van identiteitsdocumenten te verifiëren en evenmin sprake was van afdoende interne procedures ter voorkoming van illegale tewerkstelling. Aangezien [wederpartij] een eigen verantwoordelijkheid heeft om tewerkstelling met een vervalst of ongeldig identiteitsbewijs bij haar te voorkomen, heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte overwogen dat van een tekortschietende controle door [wederpartij] geen sprake is en dat bij het volgen van het stappenplan geen doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan het gebruik van hulpmiddelen, zoals een loep, UV-lamp of handboeken, omdat deze niet zijn voorgeschreven.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. De rechtbank heeft, gezien de uitspraak van de Afdeling van 20 februari 2008 in zaak nr.
200703261/1, terecht geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [wederpartij] de genoemde afwijkingen weliswaar met behulp van hulpmiddelen had kunnen constateren, maar heeft nagelaten daarvan gebruik te maken. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat gebruikmaking van dergelijke middelen niet is voorgeschreven.
200703261/1, terecht geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [wederpartij] de genoemde afwijkingen weliswaar met behulp van hulpmiddelen had kunnen constateren, maar heeft nagelaten daarvan gebruik te maken. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat gebruikmaking van dergelijke middelen niet is voorgeschreven.
De klacht faalt in zoverre.
2.3.3. Hetgeen in 2.3.2. is overwogen laat evenwel onverlet dat [wederpartij] was gehouden om te controleren of de identiteitskaart geldig, echt en onvervalst was. Daaronder valt controle op typefouten en echtheidskenmerken. Dit geldt ook voor de achterzijde van het identiteitsdocument.
[wederpartij] heeft niet gesteld en uit de verklaringen van [vennoot c] van [wederpartij], is niet gebleken dat de achterzijde van de identiteitskaart is gecontroleerd. Ook is niet gebleken dat [wederpartij] een interne procedure heeft voor de controle van de echtheid van identiteitsdocumenten. Voorts is van belang dat [vennoot c] heeft verklaard dat hij nooit zo goed op de hoogte was van echtheidskenmerken van identiteitsbewijzen en hij ook niet wist dat daarover informatie beschikbaar was.
Daargelaten of [wederpartij] de geconstateerde afwijkingen in het lettertype op de achterzijde van de identiteitskaart met het blote oog zonder voorbeeld als afwijkend had kunnen herkennen, volgt uit het voorgaande reeds dat [wederpartij] is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was te doen om de overtreding te voorkomen. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
De klacht slaagt in zoverre.
2.3.4. Gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate daarvan, die grond biedt tot matiging van de opgelegde boete.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 5 februari 2008, gegeven hetgeen in 2.3.4. is overwogen, alsnog ongegrond verklaren.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2008 in zaak nr. 08/300;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
w.g. Claessens w.g. Klein Nulent
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2009
32-501.