Uitspraak
200808965/1/V6.
Datum uitspraak: 29 juli 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], [gemeente],
tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 31 oktober 2008 in zaak nr. 08/1068 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 80.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 juni 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 31 oktober 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever, die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 7 februari 2007 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) en de op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullende boeterapporten van 24 mei en 28 augustus 2007 houden in dat tien vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 9 maart 2006 in een schuur op kadastrale aanduiding […] te [plaats], arbeid verrichtten bestaande uit het schoonmaken van prei en activiteiten die daarmee samenhangen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen verklaarden te werken voor de [Poolse onderneming], gevestigd te [plaats] (Cyprus), en dat hun aanspreekpunt [naam persoon] was. Het boeterapport houdt verder in dat [appellante] zich onder meer bezighoudt met de exploitatie van een of meer agrarische bedrijven, dat de schuur waarin de werkzaamheden plaatsvonden eigendom is van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam bedrijf], die de schuur heeft verhuurd aan [appellante], en [appellante] de oogst op stam - inclusief schoonmaken van de oogst - heeft verkocht aan [Holding], gevestigd te [plaats] (Cyprus). In het boeterapport staat verder dat in de loonadministratie van [appellante] een factuur voor het oogsten van prei rond de controledatum van [loonbedrijf] te [plaats] aan [appellante] is aangetroffen en een factuur van [Poolse onderneming] aan [appellante] Het boeterapport houdt voorts in dat uit stukken van de Cypriotische autoriteiten blijkt dat [Holding] en [Poolse onderneming] weliswaar in Cyprus zijn ingeschreven, maar daar geen activiteiten uitoefenen.
2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het er alle schijn van heeft dat [Holding] enkel zou hebben gefungeerd om het feitelijk werkgeverschap van [appellante] te verhullen en dat de minister [appellante] terecht heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen. Daartoe voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht dat tussen [Holding] en haar een rechtsgeldige koopovereenkomst voor prei op stam bestaat, omdat de rechtsgeldigheid daarvan tussen partijen niet in geschil is, geen tegenbewijs is geleverd voor de vaststelling dat [appellante] de oogst op stam bij schriftelijk overeenkomst aan [Holding] heeft verkocht en bovendien feitelijk uitvoering aan die overeenkomst is gegeven.
2.3.1. De rechtbank heeft aan haar oordeel dat zij niet aannemelijk acht dat tussen [appellante] en [Holding] een rechtsgeldige koopovereenkomst bestaat ten grondslag gelegd, dat uit die overeenkomst niet blijkt wie de directeur van [Holding] is, [appellante] daar desgevraagd ter zitting geen opheldering over kon verschaffen en de koopovereenkomst op dezelfde dag in zowel Nederland als Cyprus was ondertekend.
De rechtbank heeft door aldus te overwegen niet onderkend dat de minister die koopovereenkomst als feit aan het op het bezwaar genomen besluit van 12 juni 2008 ten grondslag heeft gelegd.
De koopovereenkomst tussen [appellante] en [Holding] van 23 januari 2006 houdt in dat [Holding] in de periode van 1 februari tot en met 1 april 2006 verplicht was om voor zogeheten inoogsting van de door haar gekochte prei zorg te dragen, [Holding] vrij was te bepalen op welke wijze en met behulp van welke personen zij de inoogsting zou bewerkstelligen en [appellante] zich in dat opzicht van iedere bemoeienis zou onthouden.
De minister heeft desgevraagd ter zitting niet duidelijk kunnen maken waarom de verkoop onder deze voorwaarden niet met zich brengt dat de oogst- en schoonmaakwerkzaamheden slechts ten dienste van [Holding] - en niet ten dienste van [appellante] - zijn verricht. Voor het oordeel dat de oogst- en schoonmaakwerkzaamheden ten dienste van [appellante] zijn verricht is gegeven voormelde koopovereenkomst eerst dan grond, indien sprake is van een schijnconstructie, dat wil zeggen dat de overeenkomst niet beoogt daadwerkelijk de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen tussen partijen in het leven te roepen, maar slechts ten doel heeft de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De minister heeft in het onderhavige geval niet aannemelijk gemaakt dat daarvan sprake is. De enkele constatering van de Cypriotische en Poolse autoriteiten dat het erop lijkt dat [Holding] en [Poolse onderneming] niet economisch actief zijn in Cyprus ("does not seem to carry any activity in Cyprus"), respectievelijk Polen, is daarvoor onvoldoende. De minister heeft zich niet zonder nader onderzoek naar de aard en inhoud van de koopovereenkomst en de daadwerkelijke betrokkenheid van de bedrijven [Holding] en [Poolse onderneming] op het standpunt kunnen stellen dat [appellante] werkgever van de vreemdelingen was en, subsidiair, dat de dienstverlening van [Poolse onderneming] louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan [appellante], zodat volgens de vaste beslissingspraktijk van de minister over tewerkstellingsvergunningen diende te worden beschikt. Onder deze omstandigheden heeft de minister niet deugdelijk gemotiveerd waarom de koopovereenkomst tussen [appellante] en [Holding] niet van betekenis kan zijn voor de positie van [appellante] en derhalve dat zij als vergunningplichtig werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft thans geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 12 juni 2008 gegrond verklaren en dat besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) vernietigen. De minister dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
In het sedert 1 juli 2009 geldende vierde lid van artikel 1:1 van de Awb is bepaald dat de vermogensrechtelijke rechtsgevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de rechtspersoon treffen waartoe het bestuursorgaan behoort. Tegelijk is het derde lid van artikel 8:75 van de Awb komen te vervallen. In verband hiermee is het niet meer nodig dat de Afdeling in geval zij het bestuursorgaan in de kosten veroordeelt, de rechtspersoon aanwijst die de kosten moet vergoeden. Welke rechtspersoon daartoe is gehouden, volgt thans rechtstreeks uit de wet.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Roermond van 31 oktober 2008 in zaak nr. 08/1068;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 juni 2008, kenmerk AI/JZ/2007/34189;
V. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door [appellante] gemaakte bezwaar te nemen;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 721,00 (zegge: zevenhonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Claessens w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2009
32-501.