ECLI:NL:RVS:2009:BI9707

Uitspraak

200807833/1/V6.

Datum uitspraak: 24 juni 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 19 september 2008 in zaak nr. 07/2710 in het geding tussen:

[vreemdeling], handelend onder de naam [naam bedrijf], wonend te [woonplaats],

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 4 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [vreemdeling] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 5 september 2007 heeft de minister het daartegen door [vreemdeling] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 19 september 2008, verzonden op 26 september 2008, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het daartegen door [vreemdeling] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 4 april 2007 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 november 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

[vreemdeling] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [vreemdeling], vertegenwoordigd door mr. J.M. Koster, advocaat te Den Helder, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 januari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 27 oktober 2006 een vreemdeling van Afghaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) bij de achteruitgang van de winkel van [vreemdeling], [naam bedrijf], bezig was met het uitladen van dozen uit een bestelbusje, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake was van arbeid in de zin van de Wav. De werkzaamheden die de vreemdeling verrichtte hadden volgens de minister wel economische waarde, omdat [vreemdeling] in de tijd dat de vreemdeling de dozen uitlaadde andere werkzaamheden kon verrichten. Ook de omstandigheid dat de arbeid incidenteel, kortstondig en marginaal was, doet volgens de minister niet af aan de geconstateerde overtreding. Dat geen sprake was van uitbuiting, verdringing en concurrentievervalsing, dient door de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) in het kader van een aanvraag van een tewerkstellingsvergunning te worden beoordeeld, niet in de onderhavige procedure, aldus de minister. Volgens de minister is ook de persoonlijke relatie tussen [vreemdeling] en de vreemdeling niet van belang, reeds omdat [vreemdeling] de vreemdeling in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid liet verrichten. Dat [vreemdeling] de vreemdeling heeft willen helpen en de werkzaamheden een heilzame werking hadden op de vreemdeling, maakt dit niet anders, omdat [vreemdeling] als werkgever ervoor verantwoordelijk is overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen, aldus de minister.

2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt, dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 februari 2007 in zaak nr.
200604884/1) is evenmin van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, aangezien de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.

De door de vreemdeling verrichte handelingen moeten worden aangemerkt als arbeid. De door [vreemdeling] overgelegde brieven van de behandelaars van de vreemdeling, waaruit volgt dat het heilzaam is voor de vreemdeling om een nuttige dagbesteding te hebben, maken dit niet anders. Dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, naar gesteld, slechts van zo geringe omvang waren, dat zij louter marginaal en bijkomstig waren en slechts een geringe economische waarde vertegenwoordigden, leidt evenmin tot een ander oordeel. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake was van arbeid in de zin van de Wav, omdat geen sprake zou zijn van reële en daadwerkelijke arbeid.

Deze arbeid is feitelijk ten dienste van [vreemdeling] verricht, zodat de minister [vreemdeling] terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1) doen de aard, omvang en duur van de arbeid voor de vraag of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav niet ter zake.

De gestelde omstandigheid dat sprake was van een vriendendienst leidt evenmin tot het oordeel dat [vreemdeling] de vreemdeling geen arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten, zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr.
200702053/1.

Evenmin kan de omstandigheid dat de werkzaamheden zijn verricht op arbeidstherapeutische basis tot het oordeel leiden dat geen sprake is van arbeid ten dienste van [vreemdeling]. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 juni 2009 in zaak nr.
200805807/1/V6) is het feitelijk laten verrichten van arbeid van doorslaggevend belang. Daar komt bij dat het uitladen van dozen in de normale bedrijfsuitoefening van [vreemdeling] past.

Nu voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [vreemdeling] in strijd met het in artikel 2 van de Wav gegeven verbod heeft gehandeld. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [vreemdeling] tegen het besluit van 5 september 2007, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.

2.5. [vreemdeling] heeft in beroep betoogd dat hij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav. Hij heeft, naar gesteld, slechts hulp willen bieden aan een landgenoot door hem een nuttige dagbesteding te geven, zodat de werkzaamheden moeten worden geacht te zijn verricht in het kader van arbeidstherapie. De vreemdeling was niet in staat arbeid te verrichten, zoals ook naar voren komt uit de brief van de arts van de vreemdeling, aldus [vreemdeling]. Nu de vreemdeling hem slechts heeft willen helpen omdat hij moeite had om de dozen zelf uit te laden, is volgens [vreemdeling] geen sprake geweest van verwijtbaar handelen.

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5.2. Niet in geschil is dat [vreemdeling] geen aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden heeft ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de CWI, in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele stelling van [vreemdeling] dat dit laatste het geval is, is onvoldoende. Daarbij komt dat [vreemdeling] heeft verklaard geen tewerkstellingsvergunning te hebben aangevraagd omdat hij wist dat die niet zou worden verleend omdat de vreemdeling niet over een zogenoemd W-document beschikte. Er bestaat onder deze omstandigheden geen grond voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een tot matiging van de opgelegde boete nopende, verminderde mate van verwijtbaarheid. Dat [vreemdeling] over een brief van de behandelend arts van de vreemdeling beschikt waarin staat dat het voor de vreemdeling heilzaam is om een nuttige dagbesteding te hebben, kan ook niet tot een verminderde mate van verwijtbaarheid leiden, omdat deze brief [vreemdeling] niet ontslaat van zijn verplichtingen als werkgever in de zin van de Wav.

2.6. Voorts heeft [vreemdeling] gesteld dat de hoogte van de boete disproportioneel is, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden en zijn financiële situatie. Volgens [vreemdeling] beloopt de boete een derde van zijn jaarinkomen en drukt deze daar zwaar op.

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

2.6.2. Het beroep op zijn financiële situatie kan niet tot matiging leiden, reeds omdat [vreemdeling] niet met controleerbare gegevens en bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

Dat de werkzaamheden naar gesteld, op advies van de behandelend arts van de vreemdeling zijn verricht en de vreemdeling niet in staat is in economische zin arbeid te verrichten, kan evenmin tot matiging leiden. Niet valt in te zien dat [vreemdeling] geen andere invulling aan dat advies had kunnen geven, die losstaat van de bedrijfsvoering van zijn onderneming.

2.7. Het beroep van [vreemdeling] tegen het besluit van 5 september 2007 dient alsnog ongegrond te worden verklaard.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 19 september 2008 in zaak nr. 07/2710;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2009

32-532.

Hoger beroep tegen boete opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak