Uitspraak
200807011/1/V6.
Datum uitspraak: 3 juni 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Ommel, gemeente Asten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 juli 2008 in zaak nr. 07/2268 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 31 juli 2008, verzonden op 6 augustus 2008, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 27 maart 2009 heeft [appellant] nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. G.R.A.G. Goorts, advocaat te Deurne, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, eerste alinea, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel, kan onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.3. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 22 juni 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling sub 1], [vreemdeling sub 2], [vreemdelingen sub 3], allen van Hongaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), op 24 februari 2006 arbeid hebben verricht aan het bouwwerk aan de [locatie] te [plaats], gemeente Asten, in eigendom toebehorend aan [appellant], bestaande uit het met riet dekken van het dak, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.4. [appellant] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de rietdekkerswerkzaamheden niet als zelfstandige ondernemers hebben uitgevoerd.
2.4.1. Gezien de in 2.2. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De Afdeling neemt in dit verband het volgende in aanmerking.
2.4.2. De minister heeft in het besluit van 30 mei 2007 aan zijn standpunt dat de vreemdelingen de arbeid bij [appellant] niet als zelfstandigen hebben verricht ten grondslag gelegd dat de vreemdelingen niet onder eigen verantwoordelijkheid werkten. Hiertoe heeft de minister van belang geacht dat de eenmanszaken van de vreemdelingen staan ingeschreven op hetzelfde adres, te weten [locatie] te [plaats], en op dit adres ook de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ostara Vastgoed B.V, handelend onder de naam Winstar (hierna: Winstar), is gevestigd. Voorts gebruiken zij hetzelfde, aan Winstar toebehorende, faxnummer. Directeur van Winstar is [directeur], wiens naam is vermeld op een ten tijde van de controle door één van de vreemdelingen overhandigde bouwtekening. Op deze bouwtekening is onder meer vermeld: "Aan de firma Winstar, t.a.v. [directeur]. Zoals afgesproken, gaarne offerte van rieten dak.". Het faxnummer dat op deze bouwtekening is vermeld, behoort toe aan de [appellant], waarvan [appellant] mede-eigenaar is. De minister acht in dat kader tevens van belang dat [appellant] heeft aangegeven niet meer te weten hoe hij in contact is gekomen met de vreemdelingen. De minister gaat, gezien het vorenstaande, ervan uit dat niet de vreemdelingen, maar [directeur] de inhoud van de offerte heeft bepaald, waaruit blijkt dat de vreemdelingen niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben gewerkt.
Voorts heeft de minister aan voormeld standpunt ten grondslag gelegd dat de vreemdelingen in de praktijk geen duidelijk afgebakend deel van het project voor hun rekening namen, maar de realisatie van het project tezamen verrichtten. Evenmin kan volgens de minister worden vastgesteld wie van de vreemdelingen voor welk deel van het dak aansprakelijk is.
Ten slotte heeft de minister aan voormeld standpunt ten grondslag gelegd dat uit het op ambtsbelofte opgemaakte aanvullend boeterapport van 9 maart 2007 blijkt dat sprake is van enige gezagsverhouding tussen [appellant] en de vreemdelingen, nu uit de daarbij gevoegde aanvullende verklaringen van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 2] blijkt dat werd gewerkt onder gezag van [appellant], dat hij de baas was en dat [appellant] advies en instructies betreffende de werkzaamheden gaf.
De rechtbank is de minister, kort gezegd, in dit standpunt gevolgd. Voorts heeft zij overwogen dat voor het oordeel dat [directeur] de inhoud van de offertes heeft bepaald, van belang is dat de offertes op naam van de vreemdelingen in de Nederlandse taal zijn opgesteld, terwijl vaststaat dat zij het Nederlands niet beheersen. Dat hier sprake zou zijn van een vertaling, is op geen enkele wijze gestaafd, aldus de rechtbank.
2.4.3. In het dossier bevinden zich door [appellant] voor akkoord ondertekende offertes op naam van [rietdekkersbedrijven], welke bedrijven ten tijde van de controle stonden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Noordwest-Holland. Tussen partijen staat vast dat de vreemdelingen de bij [appellant] verrichte werkzaamheden op basis van deze offertes hebben uitgevoerd. Niet in geschil is voorts dat de vreemdelingen contact hebben opgenomen met [appellant], zij bij hem zijn langsgekomen om het uit te voeren werk te bekijken, waarna zij direct mondeling een prijs hebben genoemd inclusief arbeid en materiaal die later in de offertes is bevestigd, de vreemdelingen het riet en ander materiaal hebben geleverd, [appellant] met de vreemdelingen heeft onderhandeld en de overgelegde facturen door [appellant] rechtstreeks contant aan ieder van de vier vreemdelingen werden betaald. Onder deze omstandigheden bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben gewerkt. Bij dit oordeel is van belang dat de rol van [directeur] en Winstar bij de totstandkoming van de offertes zich volgens de bij brief van 27 maart 2009 overgelegde stukken heeft beperkt tot het plaatsen van een advertentie op een internetpagina ten behoeve van de vreemdelingen en het overhandigen van de naar aanleiding van deze advertentie ontvangen aanvraag voor een offerte voor het maken van een rieten dak voor voormeld bouwwerk aan [vreemdelingen sub 3]. Voorts is van belang dat bij voormelde brief van 27 maart 2009 facturen zijn overgelegd van vertaalbureau Pannonia ter staving van de stelling van [appellant] dat de vreemdelingen de offertes hebben laten vertalen door dit vertaalbureau. De omstandigheden dat het bedrijf van [directeur] op hetzelfde adres is gevestigd als de eenmanszaken van de vreemdelingen, de naam van [directeur] op de bouwtekening is vermeld en voorts de offertes in het Nederlands zijn opgesteld, zijn in het licht van het vorenstaande onvoldoende om tot het oordeel te leiden dat de vreemdelingen niet zelf de inhoud van de offertes hebben bepaald en derhalve niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben gewerkt.
Voorts is niet in geschil dat [appellant] geen vakkennis bezit op het gebied van rietdekken. Hoewel uit de genoemde verklaringen van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 2] kan worden afgeleid dat [appellant] in enigerlei mate aanwijzingen heeft gegeven aan de vreemdelingen, leidt dit niet tot de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding tussen [appellant] en de vreemdelingen. In voormelde verklaring van [vreemdeling sub 2] is evenzeer vermeld dat hij op voormelde locatie als een onafhankelijk zelfstandige zonder personeel werkt, op die locatie met in totaal vier onafhankelijke zelfstandigen zonder personeel wordt gewerkt, hij voor eigen rekening werkt, niemand hem vertelt wat hij moet doen, hij precies weet wat hij moet doen omdat hij zelfstandig kan werken, maar dat [appellant] advies en instructie geeft met betrekking tot de werkzaamheden. Daarnaast heeft [appellant] in zijn bij het boeterapport als bijlage gevoegde op ambtsbelofte opgemaakte rapport van horen van 4 april 2006 verklaard dat hij nooit op het dak is geweest om te controleren, hij geen invloed heeft gehad op de werktijden van de vreemdelingen, de vreemdelingen zelf hun tijden bepaalden en geen tijd was afgesproken voor de duur van het project. Gezien voormelde verklaringen kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van zodanige instructies van de zijde van [appellant] dat moet worden gesproken van een gezagsverhouding.
Ten slotte sluit, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 september 2008 in zaak nr.
200800364/1), arbeid anders dan in loondienst samenwerking tussen vier als zelfstandige werkzame personen niet uit. Daarnaast is onbestreden dat de vreemdelingen hoofdelijk aansprakelijk waren voor eventuele gebreken aan het uitgevoerde werk, zoals door [appellant] reeds in zijn zienswijze van 24 oktober 2006 is gesteld. Dat de vreemdelingen tezamen het project hebben aangenomen, leidt derhalve evenmin tot het oordeel dat zij niet als zelfstandigen hebben gewerkt.
200800364/1), arbeid anders dan in loondienst samenwerking tussen vier als zelfstandige werkzame personen niet uit. Daarnaast is onbestreden dat de vreemdelingen hoofdelijk aansprakelijk waren voor eventuele gebreken aan het uitgevoerde werk, zoals door [appellant] reeds in zijn zienswijze van 24 oktober 2006 is gesteld. Dat de vreemdelingen tezamen het project hebben aangenomen, leidt derhalve evenmin tot het oordeel dat zij niet als zelfstandigen hebben gewerkt.
Gezien dit samenstel van omstandigheden heeft de minister zich in het besluit van 30 mei 2007 ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden in het kader van de vrijheid van dienstverlening uitgevoerd, zodat hiervoor ingevolge de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
Het betoogt slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 mei 2007 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Nu de boete ten onrechte is opgelegd, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 juli 2008 in zaak nr. 07/2268;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 mei 2007, kenmerk AI/JZ/2007/6355/BOB;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 januari 2007, kenmerk 070603021/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 30 mei 2007;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 322,00 (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.328,89 (zegge: éénduizenddriehonderdachtentwintig euro en negenentachtig cent), waarvan € 1.288,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
IX. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 359,00 (zegge: driehonderdnegenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2009
154-510.