Uitspraak
200806155/1/H3.
Datum uitspraak: 20 mei 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 juni 2008 in zaak nr. 07/1433 in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Betonhoeve B.V., gevestigd te Amsterdam,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Betonhoeve B.V. (hierna: De Betonhoeve) op 6 juli 2006 door de inspecteur van de Arbeidsinspectie W. Scheltema (hierna: de inspecteur) op grond van artikel 28 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 gegeven mondelinge bevel alle werkzaamheden op de bouwlocatie Nieuwe Prinsengracht 21 te Amsterdam te staken in verband met ernstig gevaar voor personen, schriftelijk bevestigd.
Bij besluit van 4 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het door De Betonhoeve daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 juni 2008, verzonden op 2 juli 2008, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het door De Betonhoeve daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 mei 2007 vernietigd, het tegen het besluit van 11 juli 2006 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en bepaald dat die uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn ingediend bij brief van 27 augustus 2008.
De Betonhoeve heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 maart 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J. dos Santos, ambtenaar in dienst van het ministerie, en W. Scheltema, inspecteur van de Arbeidsinspectie, en De Betonhoeve, vertegenwoordigd door [medewerkster] van de Betonhoeve, bijgestaan door mr. X. Visscher, advocaat te Purmerend, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 is een daartoe aangewezen toezichthouder bevoegd mondeling of bij gedagtekend schrijven te bevelen, dat personen niet mogen blijven in door hem aangewezen plaatsen, of dat door hem aangewezen werkzaamheden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen, indien naar zijn redelijk oordeel dat verblijf of die werkzaamheden ernstig gevaar opleveren voor personen.
Ingevolge het tweede lid wordt een mondeling bevel zo spoedig mogelijk schriftelijk bevestigd aan de werkgever of aan de andere personen, bedoeld in artikel 16, zevende lid.
Ingevolge artikel 4.2, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) worden, indien werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, ongeacht of met deze stoffen daadwerkelijk arbeid wordt of zal worden verricht, in het kader van de risico-inventarisatie en -evaluatie, bedoeld in artikel 5 van de wet, de aard, de mate en de duur van die blootstelling beoordeeld teneinde de gevaren voor de werknemers te bepalen.
Ingevolge het tweede lid wordt met betrekking tot de aard van de blootstelling in ieder geval vastgesteld aan welke gevaarlijke stoffen werknemers worden of kunnen worden blootgesteld, wat de gevaren zijn die aan die stoffen zijn verbonden, in welke situaties blootstelling zich kan voordoen en op welke wijze blootstelling kan plaatsvinden.
2.2. De rechtbank heeft overwogen dat het gaat om een belastend besluit, waarbij het aan het bestuursorgaan is de nodige kennis over de relevante feiten te vergaren, zodat de bewijslast voor het standpunt van de minister dat naar redelijk oordeel van de inspecteur zich op 6 juli 2006 een dusdanig gevaarlijke situatie voordeed dat de stillegging van het werk was gerechtvaardigd, op de minister rust. De rechtbank acht het essentieel dat in de bezwaarprocedure de belanghebbende inzicht heeft in alle feiten en omstandigheden op grond waarvan de inspecteur tot zijn oordeel is gekomen, zodat deze zich desgewenst daartegen kan verweren en eventueel tegenbewijs kan aandragen. Bij de toetsing van het besluit op bezwaar zal de bestuursrechter de relevante feiten en omstandigheden op basis van de daartoe geëigende stukken moeten kunnen vaststellen, teneinde het bestreden besluit en de beroepsgronden te kunnen toetsen. Dit klemt temeer indien, zoals hier het geval, de belanghebbende de aan dat besluit ten grondslag gelegde feiten gemotiveerd betwist, aldus de rechtbank. Zij heeft vastgesteld dat geen door de inspecteur opgesteld proces-verbaal van zijn bevindingen tijdens de inspectie van 6 juli 2006 (hierna: de inspectie) of enig ander verslag voorhanden is, waaruit kan blijken op welk moment de inspectie is uitgevoerd en wat daarbij is geconstateerd. Voorts heeft zij geoordeeld dat van de bevindingen van de inspecteur bij de inspectie, behoudens uit het besluit van 11 juli 2006, slechts ten dele blijkt uit diens schrijven van 7 november 2006, inhoudende een reactie op het bezwaarschrift, en dat deze reactie in de bezwaarfase niet aan De Betonhoeve is verstrekt. Waarborg dat dit besluit en die schriftelijke reactie een juiste zakelijke en volledige weergave bieden van de door de inspecteur bij de inspectie aangetroffen situatie is er naar het oordeel van de rechtbank niet, omdat een op ambtseed daartoe opgemaakt proces-verbaal ontbreekt. De rechtbank heeft op deze gronden geoordeeld dat het besluit van 4 mei 2007, waarbij het besluit van 11 juli 2006 is gehandhaafd, in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en evenmin op een deugdelijke motivering berust.
2.3. De minister betoogt dat de informatie waarover de inspecteur op 6 juli 2006 beschikte aanwijzingen bevatte dat metallisch kwik en lood in de af te graven grond aanwezig waren. Voorts had de inspecteur vastgesteld dat de werknemers konden worden blootgesteld aan emissie van de dieselmotoren van de graafmachine waarmee de grond in het souterrain werd afgegraven. De minister voert aan dat nu het risico bestond op blootstelling van de werknemers aan die zeer giftige zware metalen en de dieselmotorenemissie, De Betonhoeve ingevolge artikel 4.2, tweede lid, van het Arbobesluit een inventarisatie van het blootstellingsgevaar had moeten maken. Niet de inspecteur, maar De Betonhoeve had in dat kader een onderzoeksplicht, aldus de minister. Hij betoogt dat nu De Betonhoeve had nagelaten de noodzakelijke risico-inventarisatie te maken en de inspecteur op het moment van de inspectie niet kon vaststellen of de grond al dan niet verontreinigd was, deze, gezien voornoemde aanwijzingen, in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat de werkzaamheden preventief dienden te worden stilgelegd. Na die stillegging kon worden onderzocht of en in welke mate zich blootstellingsgevaar voordeed, zodat de nodige maatregelen konden worden getroffen alvorens de werkzaamheden werden hervat. De minister stelt dat de feiten en omstandigheden op grond waarvan de inspecteur tot dit oordeel is gekomen, blijken uit het besluit van 11 juli 2006 en derhalve kenbaar waren voor De Betonhoeve.
2.3.1. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank er in haar overwegingen omtrent de op de minister rustende onderzoeksplicht ten aanzien van de risico's bij de werkzaamheden in het souterrain ten onrechte aan voorbij is gegaan dat voor het geven van het bevel blijkens de schriftelijke bevestiging van 11 juli 2006 bepalend was dat geen risico-inventarisatie als bedoeld in artikel 4.2, tweede lid, van het Arbobesluit was gemaakt, terwijl er ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden reeds duidelijke aanwijzingen waren dat de grond verontreinigd was met lood en metallisch kwik. De rechtbank had derhalve dienen te beoordelen of de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat was voldaan aan de in artikel 4.2, eerste lid, van het Arbobesluit voor het ontstaan van een verplichting tot het maken van zo'n inventarisatie gestelde voorwaarde dat werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen.
In dit verband is van belang dat blijkens het door De Betonhoeve aan de Dienst Milieu en Bouwtoezicht (hierna: de DMB) overgelegde 'Rapport verkennend bodemonderzoek Nieuwe Prinsengracht 21 Amsterdam' van het ingenieursbureau Lankelma van 3 januari 2006, bij dat onderzoek sterke verontreinigingen in de uit te graven grond, met overschrijding van de interventiewaarden voor onder meer lood en kwik, waren vastgesteld. De DMB heeft bij brief van 2 april 2006 aan onder meer De Betonhoeve en de Arbeidsinspectie meegedeeld dat ter plaatse en in de omgeving van het perceel Nieuwe Prinsengracht 21 in het verleden een hoedenmakerij was gevestigd en dat bij het vervaardigen van hoeden toentertijd kwik werd gebruikt. Voorts is in die brief meegedeeld dat tijdens een bodemsanering bij naburige percelen metallisch kwik in de grond was aangetroffen en dat bij nader bodemonderzoek in de nabije omgeving van het perceel sterke verontreinigingen met kwik waren aangetoond. De DMB heeft daarbij meegedeeld het noodzakelijk te vinden dat de mate van de bodemverontreiniging op de plaats waar de werkzaamheden zullen worden verricht en de risico's die daaraan verbonden zijn, worden bepaald alvorens de werkzaamheden worden aangevangen. De DMB heeft tevens bij brief van 3 juli 2006, die onder meer is toegezonden aan De Betonhoeve en aan de Arbeidsinspectie, uitdrukkelijk gewaarschuwd dat risico's voor de werknemers en de omgeving konden optreden als er metallisch kwik in de grond werd aangetroffen.
De Afdeling is van oordeel dat gelet op voornoemde uitkomsten van het verkennend bodemonderzoek door Lankelma en de schriftelijke, met nadere informatie onderbouwde waarschuwing van de DMB, voor de aanvang van de werkzaamheden was voldaan aan de in artikel 4.2, eerste lid, van het Arbobesluit vermelde voorwaarde dat werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen. De Betonhoeve had derhalve een risico-inventarisatie in de zin van die bepaling moeten maken. Nu De Betonhoeve dit heeft nagelaten, bestond onzekerheid over het feitelijke blootstellingsgevaar voor de werknemers en, doordat de afgegraven grond in een op de openbare weg geplaatste, openstaande container werd gestort, tevens voor derden. De inspecteur heeft reeds om die reden op 6 juli 2006 in redelijkheid een risico op blootstelling aan potentieel gevaarlijke stoffen kunnen aannemen en het bevel tot het preventief stilleggen van de werkzaamheden kunnen geven, opdat alsnog zou worden onderzocht of en in welke mate zich blootstellingsgevaar voordeed. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, was het niet aan de minister om de, ten gevolge van de overtreding van artikel 4.2 van het Arbobesluit door De Betonhoeve onzeker gebleven risico's nader te onderzoeken alvorens het bevel te geven, reeds omdat aldus afbreuk zou worden gedaan aan de in die bepaling neergelegde verplichting. Het besluit van 11 juli 2006 geeft voldoende blijk van de feiten en omstandigheden die voor de inspecteur aanleiding hebben gegeven voor dat bevel. Bij het besluit op bezwaar heeft de minister tevens een verslag van inspecteur Scheltema van 7 november 2006 betrokken, waarin deze nader op die feiten en omstandigheden is ingegaan. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat met het onthouden van dit verslag in de bezwaarfase aan De Betonhoeve niet de vereiste zorgvuldigheid in acht is genomen. Dit oordeel biedt echter onvoldoende grond voor vernietiging van het besluit op bezwaar, nu het verslag slechts een uitwerking vormt van hetgeen in het besluit van 11 juli 2006 was vermeld en De Betonhoeve inmiddels voldoende gelegenheid heeft gehad om haar reactie op dit verslag te geven. De feiten en omstandigheden op grond waarvan de inspecteur de werkzaamheden heeft stilgelegd, zijn uit deze stukken voldoende kenbaar. Voor de vaststelling daarvan is een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal niet vereist. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen de minister overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van De Betonhoeve tegen het besluit van 4 mei 2007 alsnog ongegrond verklaren.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 juni 2008 in zaak nr. 07/1433;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. de Leeuw-van Zanten, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. De Leeuw-van Zanten
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2009
97-598.