Uitspraak
200900383/2/H1.
Datum uitspraak: 29 april 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
[verzoeker], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 2 december 2008 in zaken nrs. 08/1088, 08/1089, 08/1121 en 08/1122 in het geding tussen:
[verzoeker]
en
het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal.
1. Procesverloop
Bij besluit van 15 januari 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal (hierna: het college) aan [vergunninghoudster] vrijstelling verleend voor het verbouwen van een horecapand aan de [locatie] te [plaats].
Bij besluit van 17 januari 2008 heeft het college aan [vergunninghoudster] bouwvergunning eerste fase verleend voor het verbouwen van het horecapand.
Bij besluit van 9 september 2008 heeft het college onder meer het door [verzoeker] (hierna: [verzoeker]) daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 december 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo (hierna: de voorzieningenrechter) het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 september 2008 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar.
Tegen deze uitspraak heeft [verzoeker] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2009.
Bij besluit van 17 februari 2009 heeft het college onder meer het bezwaar van [verzoeker] wederom ongegrond verklaard.
Bij brief, bij de rechtbank Almelo ingekomen op 16 april 2009, heeft [verzoeker] verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank heeft dat verzoek op de voet van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) doorgezonden aan de voorzitter.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 23 april 2009, waar [verzoeker], in persoon en bijgestaan door mr. Th.H.W. Juta, gemachtigde, en het college, vertegenwoordigd door R.S. de Boer, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting [vergunninghoudster], vertegenwoordigd door J.H. Oolderink, bijgestaan door mr. M.W.M. Heutinck, advocaat te Enschede, als partij gehoord.
2. Overwegingen
2.1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2.2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter het besluit van 9 september 2008 wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb vernietigd omdat door het college onvoldoende is onderzocht of het bouwplan wordt gerealiseerd met het oog op een gebruik dat ingevolge het bestemmingsplan "Meijbree-Haerbroek" (hierna: het bestemmingsplan) is toegestaan. Volgens de voorzieningenrechter staan de planvoorschriften slechts een gebruik van het perceel voor de hotelfunctie toe en bestaat het vermoeden dat met de verbouwing mede is beoogd het pand geschikt te maken voor een gebruik anders dan ten behoeve van de hotelfunctie. De voorzieningenrechter heeft in dat verband gewezen op de vergroting van de zaal die wat de omvang betreft niet in verhouding staat tot het gemiddelde aantal hotelgasten.
2.3. Het oordeel van voorzieningenrechter dat de verleende vrijstelling geen betrekking heeft op de dakkapellen in het dakvlak boven de te realiseren verdieping aan de linkerzijde van het pand, is niet op voorhand onjuist, nu het bouwplan op dit onderdeel in overeenstemming is met de bebouwingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. De voorzieningenrechter heeft, gelet op de in artikel 2 van Pro de planvoorschriften bepaalde wijze van meten, naar voorlopig oordeel niet ten onrechte vastgesteld dat dakkapellen voor de bepaling van de goothoogte buiten beschouwing blijven.
2.4. Bij het besluit van 17 februari 2009 heeft het college de gewijzigde bouwvergunning gehandhaafd. De wijziging betreft de plaatsing van een scheidingswand tussen de oorspronkelijke zaal en de uitbreiding van het oppervlak op de begane grond, waardoor naast de zaal een afgescheiden ruimte ontstaat van ongeveer 7 bij 13 meter die volgens de bouwtekeningen dient als lounge.
2.5. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de horecabestemming van het huidige bestemmingsplan ter plaatse slechts een gebruik ten behoeve van de hotelfunctie toestaat, is in hoger beroep niet betwist. In de bodemprocedure zal moeten worden beoordeeld of het nieuwe besluit op bezwaar van 17 februari 2009 dat is gebaseerd op de opvatting dat de op grond van het gewijzigde bouwplan voorziene uitbreiding van de ruimte uitsluitend ten behoeve van de hotelfunctie plaatsvindt, in rechte stand kan houden. De beantwoording van die vraag leent zich minder goed voor de beoordeling in het kader van dit verzoek en dient met name plaats te vinden in de bodemprocedure.
2.6. De vraag of hangende het hoger beroep een voorlopige voorziening dient te worden getroffen spitst zich gelet op het onder 2.5 overwogene met name toe op de afweging van de daarbij betrokken belangen. De te realiseren verdieping aan de linkerzijde van het hotel grenst aan het perceel van [verzoeker]. Het door hem gestelde belang is gelegen in het behoud van een zo groot mogelijke privacy. Daartegenover staat het aanzienlijke belang van de exploitant van het hotel bij het zo snel mogelijk kunnen realiseren van het bouwplan. In aanmerking nemende dat het bestemmingsplan aan de zijde van het perceel van [verzoeker] bij recht een bouwmassa toestaat van eenzelfde omvang en dat hij deze derhalve rechtens in beginsel heeft te aanvaarden, is het belang van [verzoeker] in verhouding tot de met het besluit te dienen belangen niet zo zwaarwegend, dat het verzoek voor inwilliging in aanmerking komt. Wel merkt de voorzitter op dat bouwen op grond van een niet in rechte onaantastbare bouwvergunning geschiedt voor eigen risico.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, ambtenaar van Staat.
w.g. Polak w.g. Willems
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2009
412.