Uitspraak
200805054/1/V6.
Datum uitspraak: 22 april 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 mei 2008 in zaak nr. 07/2917 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 augustus 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 1 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 mei 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, maar bepaald dat de rechtsgevolgen ervan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 juli 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 31 juli 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. van Kuppenveld, advocaat te Oss, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A. Mreijen, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), zoals die ten tijde van belang luidden, wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 maart 2006 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 4 oktober 2005 in het keukengedeelte van het bedrijf arbeid hebben verricht bestaande uit het met een schuimspaan in een wok scheppen dan wel uit het doen van vlees in een wit plastic bakje, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. [appellante] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om langs legale weg aan geschikte arbeidskrachten te komen. [appellante] verwijst naar de door haar overgelegde brief van 11 december 2007 aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chinese Workers, gevestigd te Haarlem, convenantuitvoerder van het Chinese Horeca Convenant, gesloten tussen de centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) en Koninklijke Horeca Nederland, sector Chinees-Indische Bedrijven (hierna: het convenant), en het antwoord daarop van 21 januari 2008, waaruit volgens haar blijkt dat haar bruto jaaromzet te laag was om een chef-kok uit China met een tewerkstellingsvergunning te kunnen aantrekken.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juni 2008 in zaak nr.
200706886/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200706886/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. Het kan, zoals de minister in zijn verweerschrift en ter zitting in beroep heeft bevestigd, voor [appellante] problematisch zijn om langs de gebruikelijke weg een Chinese kok aan te trekken. Het in 2000 gesloten convenant maakt het voor restauranthouders mogelijk om met instemming van de CWI rechtstreeks een gespecialiseerde kok uit China aan te trekken. Hoewel uit de brieven van 11 december 2007 onderscheidenlijk 21 januari 2008 kan worden opgemaakt dat het voor [appellante] niet mogelijk is om met gebruikmaking van het convenant een gespecialiseerde kok uit China aan te trekken, kunnen de brieven niet afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante]. Nog daargelaten dat uit de brieven niet blijkt dat [appellante], die in beroep heeft verklaard met het convenant bekend te zijn, niet heeft gepoogd om, vóórdat zij de vreemdelingen heeft tewerkgesteld, in overleg met de CWI de bedrijfsmatige problemen te voorkomen, kan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr.
200702308/1) het begaan van een overtreding van de Wav niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is. In dit verband is voorts van belang dat, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 10 september 2008 in zaak nr.
200709038/1, een minder rooskleurige financiële positie van een onderneming evenzeer nimmer een rechtvaardiging kan zijn om de Wav te overtreden.
200702308/1) het begaan van een overtreding van de Wav niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is. In dit verband is voorts van belang dat, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 10 september 2008 in zaak nr.
200709038/1, een minder rooskleurige financiële positie van een onderneming evenzeer nimmer een rechtvaardiging kan zijn om de Wav te overtreden.
De klacht faalt.
2.4. [appellante] klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in dit geval geen aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen, omdat het onverkort toepassen van de beleidsregels voor haar gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. [appellante] betoogt in dit verband dat zij in haar zienswijze, gronden van bezwaar en in beroep voldoende verzachtende omstandigheden heeft aangevoerd die tot matiging van de boete nopen. Verder heeft de rechtbank ten onrechte bij haar overwegingen betrokken dat met de oplegging van de boete een doel wordt gediend, omdat uit de gehoren van de vreemdelingen blijkt dat door de vreemdelingen is gesproken over uitbuiting. Tot slot heeft de rechtbank bij de beoordeling van de financiële situatie niet het belang onderkend van de gevolgen van het ongeval van één van de vennoten en is de rechtbank bij haar overweging over de concurrentieverhouding in Woudrichem uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, aldus [appellante].
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep met gegevens en bescheiden toe te lichten.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep met gegevens en bescheiden toe te lichten.
2.4.2. De stelling van [appellante] dat zij, gelet op de gezondheidstoestand van één van de vennoten, die wegens een ongeval in 2004 niet meer in staat is zijn werkzaamheden als kok uit te oefenen, en het niet kunnen verkopen van de onderneming, gedwongen is het restaurant met behulp van koks, voor wie zij niet over een tewerkstellingsvergunning beschikt, draaiend te houden, brengt niet met zich dat de minister in dit geval ten onrechte onverkort aan de beleidsregels heeft vastgehouden. Deze omstandigheden, met inbegrip van de invaliditeit van een van de vennoten, liggen in de risicosfeer van [appellante]. Het begaan van een overtreding van de Wav kan, zoals in 2.3.2 is overwogen, niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen.
Daargelaten of de vreemdelingen zelf over uitbuiting door [appellante] hebben gesproken, leidt reeds het feit dat door [appellante] geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld en de minister terecht de beleidsregels onverkort heeft toegepast. Daardoor heeft de tot verlening van tewerkstellingsvergunningen bevoegde instantie - de CWI - niet kunnen beoordelen of door het tewerkstellen van de vreemdelingen al dan niet sprake was van een onwenselijke arbeidssituatie.
Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de gestelde slechte financiële situatie van [appellante] niet als een hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheid wordt aangemerkt. Daartoe is van belang dat de door [appellante] overgelegde balansen en winst- en verliesrekeningen over de jaren 2002 tot en met 2007 niet aannemelijk maken dat de opgelegde boete de oorzaak is van de slechte financiële positie van de onderneming dan wel dat de continuïteit van de onderneming juist door die boete ernstig in gevaar is gekomen. Of de rechtbank er bij de beoordeling van de financiële positie ten onrechte van is uitgegaan dat de concurrentieverhoudingen in Woudrichem bepalend zijn voor de rentabiliteit van het restaurant, zoals [appellante] heeft aangevoerd, kan, gelet op het hiervoor overwogene, worden daargelaten.
De klacht faalt.
2.5. [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het besluit van 1 juni 2007 in stand heeft gelaten.
2.5.1. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het besluit van 1 juni 2007 in stand gelaten, omdat naar haar oordeel de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen grond bestaat om de opgelegde boete te matigen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3.2 en 2.4.2 is overwogen, is de rechtbank terecht tot dat oordeel gekomen en bestaat geen grond voor het oordeel dat door de rechtbank ten onrechte toepassing is gegeven aan de haar toekomende bevoegdheid om, met inachtneming van het belang van de rechtszekerheid dat is gemoeid met het zo spoedig mogelijk definitief beëindigen van het geschil, de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit in stand te laten.
De klacht faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 april 2009
382-501.