Uitspraak
200803439/1.
Datum uitspraak: 24 december 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/267 van de rechtbank Middelburg van 4 april 2008 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 18 augustus 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [wederpartij] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 februari 2007 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 4 april 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Middelburg (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover de boete is gehandhaafd met betrekking tot het laten verrichten van arbeid zonder tewerkstellingsvergunning door [vreemdeling], deze boete op nihil gesteld en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 23 februari 2007. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 mei 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 juni 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 november 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, onder 1˚ wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
2.2. Blijkens het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 17 februari 2006 was de vreemdeling op 10 augustus 2005 om 17:15 uur in de keuken van de onderneming van [wederpartij] bezig met de afwas bestaande uit onder meer schalen, schotels en kopjes.
Voorts blijkt hieruit dat ten tijde van de controle één andere persoon, eveneens een vreemdeling (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de onderneming is aangetroffen, die bezig was met het maken van een pizza en het ordenen van frisdrank in de achter de bar aanwezige koelkast.
De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat [wederpartij] de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend en dat aldus sprake was van beboetbare feiten in de zin van de Wav.
Verder blijkt uit de door [wederpartij] overgelegde stukken dat zij ten tijde van de controle twee medewerkers van Nederlandse nationaliteit in dienst had.
2.3. De minister betoogt, zoals nader toegelicht ter zitting, dat de rechtbank ten onrechte in het samenstel van omstandigheden, dat [vennoot B] onverwacht met zijn echtgenote naar het ziekenhuis moest, hij één van zijn medewerkers (hierna: de medewerkster) heeft gebeld om waar te nemen, de medewerkster de vreemdeling, die haar vriend is en al 15 jaar in Nederland verblijft, naar het bedrijf heeft meegenomen en deze, toen de medewerkster een bestelling bezorgde, slechts een enkele hand- en spandienst heeft verricht, aanleiding heeft gezien de boete voor de arbeid door de vreemdeling op nihil te stellen.
Daartoe voert hij aan dat het voor rekening van [wederpartij] komt dat zij de medewerkster onvoldoende instructies heeft gegeven. Voorts was de afwas omvangrijk en was de vreemdeling, nu hij samen met een andere illegaal tewerkgestelde vreemdeling in de onderneming werkzaam was, medeverantwoordelijk voor het openhouden van de zaak, zodat van een enkele hand- en spandienst geen sprake was, aldus de minister.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
2.3.2. De vreemdeling heeft blijkens zijn op 2 november 2005 tegenover de inspecteur van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring verklaard dat zijn vriendin bij [wederpartij] de bestellingen bezorgt. Voorts heeft [vennoot B] op 7 september 2005 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie, in antwoord op de vraag waarom de medewerkster ten tijde van de controle niet aanwezig was, verklaard dat zij mogelijk een bestelling aan het afleveren was. In het licht van deze verklaringen stelt de minister zich in hoger beroep terecht op het standpunt dat [wederpartij] de medewerkster onvoldoende heeft geïnstrueerd om een overtreding in de zin van de Wav te voorkomen, omdat [wederpartij] de medewerkster op 10 augustus 2005 dan wel voordien, niet heeft opgedragen bij het bezorgen van een bestelling de zaak te sluiten indien op dat moment noch één van de vennoten, noch de andere in dienst zijnde medewerker aanwezig was.
Voorts is niet in geschil dat voor de arbeid door de enige andere ten tijde van de controle in de onderneming werkzame persoon evenmin een tewerkstellingsvergunning was verleend. De minister stelt zich in hoger beroep derhalve eveneens terecht op het standpunt dat de vreemdeling medeverantwoordelijk was voor het openhouden van de onderneming, zodat reeds hierom geen grond bestaat voor het oordeel dat de vreemdeling een enkele hand- en spandienst heeft verricht.
De rechtbank heeft derhalve ten onrechte in het samenstel van omstandigheden zoals vermeld in rechtsoverweging 2.3. grond gevonden voor het oordeel dat de door staatssecretaris gehandhaafde boete van € 8.000,00 voor de door de vreemdeling verrichte arbeid onevenredig is en heeft deze ten onrechte op nihil gesteld.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.3.2. is overwogen, het beroep tegen het besluit van 23 februari 2007 alsnog ongegrond verklaren.
2.5. Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden komt de Afdeling niet toe. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geding.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 4 april 2008 in zaak nr. 07/267;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2008
32-485.