Uitspraak
200802249/1.
Datum uitspraak: 19 november 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1282 van de rechtbank Alkmaar van 7 februari 2008 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 3 maart 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 7 februari 2008, verzonden op 19 februari 2008, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 3 maart 2006 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 maart 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 22 april 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 september 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.E. Tichelaar en mr. S. Eekhout, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], in persoon, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 20 december 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat drie vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 22 september 2005 schilderwerkzaamheden hebben verricht aan de woning op het adres [locatie] te [plaats], zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. De minister klaagt, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom de schilderwerkzaamheden door de vreemdelingen niet als zelfstandigen zijn verricht.
2.3.1. In het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.3.2. Gelet op deze rechtsoverweging is voor beantwoording van de vraag of de schilderwerkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.3. Tijdens de zitting heeft de minister betoogd dat voor het aanmerken van [wederpartij] als werkgever in de zin van de Wav met name van belang is dat voor de schilderwerkzaamheden geen einddatum was bepaald en dat de vreemdelingen deels gebruik hebben gemaakt van materialen die door [wederpartij] ter beschikking zijn gesteld. Door de minister wordt, mede gezien het besluit van 14 mei 2007, niet betwist dat de vreemdelingen meer opdrachtgevers hadden, dat zij hun werktijden zelf bepaalden, alsmede dat zij, ter uitvoering van de schilderopdracht, deels gebruik maakten van hun eigen materiaal. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, heeft de minister, in het licht van deze omstandigheden onvoldoende gemotiveerd waarom de schilderwerkzaamheden door de vreemdelingen niet zijn verricht in de uitoefening van hun recht op vrijheid van dienstverrichting. De minister heeft tijdens de zitting desgevraagd verklaard dit laatste niet te hebben onderzocht.
De klacht faalt.
2.4. Voorts klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav in het geheel niet valt te verwijten en heeft beslist zelf in de zaak te voorzien.
2.5. De rechtbank heeft overwogen dat, aangezien [wederpartij] in dit geval niets valt te verwijten, er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. Nu de rechtbank, naar het oordeel van de Afdeling, terecht heeft overwogen dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat [wederpartij] voor de vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken en artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, kon de vraag omtrent de mate van verwijtbaarheid van [wederpartij] (nog) niet aan de orde komen, aangezien beantwoording van die vraag het begaan van de overtreding veronderstelt. Reeds hierom kan het oordeel van de rechtbank dat nu [wederpartij] in dit geval niets valt te verwijten er rechtens slechts één beslissing mogelijk is, om welke reden zij toepassing heeft gegeven aan artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, geen stand houden.
De klacht slaagt.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarbij het besluit van 3 maart 2006 is herroepen en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 14 mei 2007. Hetgeen de minister overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
2.7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 7 februari 2008 in zaak nr. 07/1282, voor zover daarbij het besluit van 3 maart 2006 is herroepen en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 14 mei 2007;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 322,00 (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [wederpartij] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2008
154-523.