Uitspraak
200708104/1.
Datum uitspraak: 16 juli 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/4429 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 oktober 2007 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 oktober 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 oktober 2007, verzonden op 16 oktober 2007, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van dat besluit en het besluit van de staatssecretaris van 28 februari 2006 herroepen in die zin dat het boetebedrag is vastgesteld op € 12.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 november 2007, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 november 2007, hoger beroep ingesteld. De minister heeft de gronden aangevuld bij brief van 18 december 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
Zowel de minister als [appellant sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 april 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], in persoon, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Met betrekking tot het hoger beroep van [appellant sub 2]
2.2. Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 28 september 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat op 17 juni 2005 vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit in de woning van [appellant sub 2] zijn aangetroffen, die bezig waren met het verrichten van arbeid bestaande uit het met een kwast aanbrengen van verf aan kozijnen, het met een kitspuit de naad tussen het kozijn en de tegelrand afkitten, het met een kwast aanbrengen van verf aan het binnenwerk van de serre en het onder de arm dragen van een houten plaat, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Voorts blijkt uit de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [appellant sub 2] dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht namens of via [naam], met wie [appellant sub 2] via een kennis in contact was gekomen.
2.3. Vaststaat dat [appellant sub 2] als werkgever van de in zijn woning aangetroffen vreemdelingen dient te worden aangemerkt.
2.4. Het betoog van [appellant sub 2] dat, gelet op de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Polen artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht eraan in de weg staat dat de boete onverkort wordt gehandhaafd, leidt niet tot het ermee beoogde doel. Op 17 juni 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met het in voormelde bepaling neergelegde beginsel is opgelegd.
2.5. [appellant sub 2] betoogt voorts dat, zakelijk weergegeven, sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid of in ieder geval van verminderde verwijtbaarheid.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700456/1) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen.
200700456/1) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
2.5.2. Het betoog van [appellant sub 2] dat hem geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de overtreding van de Wav omdat de informatievoorziening met betrekking tot de totstandkoming van de bestuurlijke boete in de Wav onvoldoende en onzorgvuldig is geweest, faalt.
De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 2 oktober 2006 terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding [appellant sub 2] kan worden verweten, nu hij heeft nagelaten te onderzoeken of in zijn situatie een tewerkstellingsvergunning was vereist. Gelet op de in 2004 gehouden voorlichtingscampagne over de totstandkoming van de bestuurlijke boete in de Wav en de berichtgeving in de media over het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers uit Midden- en Oost-Europa, had [appellant sub 2] ervan op de hoogte kunnen zijn dat ten tijde hier van belang personen met de Poolse nationaliteit niet zonder meer in Nederland werkzaam mochten zijn.
Het betoog van [appellant sub 2], dat het voor hem niet duidelijk kon zijn dat Poolse werknemers met alleen een Pools paspoort, zoals de betrokken vreemdelingen, in tegenstelling tot Poolse werknemers in het bezit van een Duits paspoort, niet vrij waren op de Nederlandse arbeidsmarkt, faalt omdat hij zich niet heeft laten informeren over de vraag of voor het tewerkstellen van de vreemdelingen van Poolse nationaliteit tewerkstellingsvergunningen vereist waren.
Dat [naam] bekend bleek te zijn bij de Arbeidsinspectie en dat [appellant sub 2], naar hij stelt, initiatieven heeft ondernomen om de Arbeidsinspectie bij de controle behulpzaam te zijn en dat hij zijn volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek, maakt evenmin dat van een situatie van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid sprake is, reeds omdat deze acties na de datum van de overtredingen hebben plaatsgevonden.
2.5.3. [appellant sub 2] betoogt voorts tevergeefs dat van boeteoplegging had moeten worden afgezien, nu, anders dan de rechtbank heeft overwogen, was voldaan aan de vereisten die ingevolge de Algemene instructie Handhaving Wav van 4 mei 2007 (hierna: de instructie) worden gesteld om in dit geval aan te nemen dat er voor hem als particulier redelijkerwijs geen aanwijzingen waren dat [naam] vreemdelingen illegaal tewerkstelt.
Naar de minister terecht stelt, is geen grond aanwezig voor het oordeel dat [appellant sub 2] geen verwijt kan worden gemaakt omdat er voor hem geen aanwijzingen waren dat [naam] vreemdelingen illegaal tewerkstelde, aangezien niet is voldaan aan twee van de onder punt 3.7 van de instructie betreffende het beboeten van particulieren opgenomen cumulatieve vereisten, te weten dat voor het uitvoeren van de opdracht een prijs wordt betaald die gebruikelijk is voor de te verrichten werkzaamheden en gebruik wordt gemaakt van een erkend bedrijf uit Nederland of een land waarvan de werknemers vrij zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het in dit geval aan de vreemdelingen als beloning betaalde uurtarief van € 7,50 kan, anders dan [appellant sub 2] betoogt, niet als marktconform worden beschouwd. Voorts heeft [appellant sub 2], in aanmerking genomen dat hij ten aanzien van [naam] slechts over een mobiel telefoonnummer beschikte en hij geen nadere informatie over diens bedrijf heeft kunnen verschaffen, niet aannemelijk gemaakt dat hij een erkend bedrijf in vorenbedoelde zin heeft ingeschakeld.
De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien om tot het oordeel te komen dat de staatssecretaris op grond van de instructie had moeten afzien van het opleggen van de boete.
2.6. [appellant sub 2] klaagt voorts dat, samengevat weergegeven, de opgelegde boete onevenredig hoog is.
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
Bij de invoering van de bestuurlijke boete hebben de Tweede en Eerste Kamer der Staten-Generaal de staatssecretaris, mede met het oog op de afschrikwekkende werking, uitdrukkelijk verzocht de in het beleid neer te leggen boete te verhogen tot een bedrag van € 4.000,00 per overtreding, indien begaan door een natuurlijke persoon (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 6 en Kamerstukken I 2004/05, 29 523, C, blz. 2). Met het niet met gegevens of bescheiden gestaafde betoog dat de hoogte van de boete in geen verhouding staat tot het genoten economisch voordeel, is niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter die tot matiging aanleiding geven.
Het betoog faalt.
2.7. Volgens [appellant sub 2] heeft de rechtbank voorts, door de boete met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb vast te stellen op € 12.000,00, niet onderkend dat een boete voor een natuurlijke persoon ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder a, van de Wav maximaal € 11.250,00 mag bedragen.
2.7.1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder a, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00. Dit bedrag is het maximum dat per persoon per beboetbaar feit kan worden opgelegd. Van strijd met artikel 19d, eerste lid, onder a, van de Wav is derhalve geen sprake.
Het betoog faalt.
2.8. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond.
Met betrekking tot het hoger beroep van de minister
2.9. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd tot € 12.000,00. Hiertoe voert de minister aan dat in de door [appellant sub 2] gestelde omstandigheid dat hij er eerst op de dag van de controle mee is geconfronteerd dat door vier vreemdelingen werkzaamheden werden verricht in plaats van de twee werknemers aan wie hij opdracht had verstrekt, niet met zich brengt dat de geconstateerde overtreding niet volledig aan [appellant sub 2] moet worden toegerekend. Evenmin kan deze omstandigheid worden aangemerkt als zodanig bijzonder, dat daarin grond voor matiging van de boete kan worden gevonden.
2.9.1. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat [appellant sub 2], naar hij stelt, slechts opdracht heeft verstrekt voor tewerkstelling van twee schilders in plaats van vier, niet een zodanige verminderde verwijtbaarheid oplevert, dat dit noopte tot matiging van de boete. Het had op de weg van [appellant sub 2] gelegen om een concrete afspraak te maken met [naam] over het aantal bij de uitvoering van de werkzaamheden in te schakelen werknemers. Door dit na te laten heeft [appellant sub 2] het risico aanvaard dat door [naam] meer dan twee personen zouden worden ingeschakeld. Zoals hiervoor onder 2.6.1. is overwogen, is mede met het oog op de afschrikwekkende werking door de Eerste en Tweede Kamer uitdrukkelijk verzocht het boetebedrag voor een natuurlijk persoon op € 4.000,00 per overtreding te stellen. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat [appellant sub 2] ermee is geconfronteerd dat de werkzaamheden door vier vreemdelingen werden verricht in plaats van twee ten onrechte een bijzondere omstandigheid gezien. Dat naar het oordeel van de rechtbank van een boete van € 12.000,00 evenzeer een afschrikwekkende werking uitgaat, noopt niet tot matiging.
Het betoog slaagt.
2.10. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 2] ingestelde beroep tegen het besluit van 2 oktober 2006 alsnog ongegrond verklaren.
2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch in zaak nr. 06/4429;
IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak door [appellant sub 2] ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2008
382-490.