Uitspraak
200707943/1.
Datum uitspraak: 2 juli 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats], en [vennoot B], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/638 van de rechtbank Zutphen van 1 oktober 2007 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 14 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante] een boete opgelegd van € 28.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 6 maart 2007 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 1 oktober 2007, verzonden op 4 oktober 2007, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het door [appellante] tegen het besluit van 6 maart 2006 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 november 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 april 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoten], en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Eekhout, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18a, derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
2.2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte en zonder nadere motivering heeft overwogen dat het opleggen van de boete in onderhavig geval niet in strijd is met het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, nu de wijziging in de situatie voor werknemers met de Poolse nationaliteit per 1 mei 2007 niet is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever. Zij stelt dat sprake is van een gewijzigd inzicht bij de wetgever door het vervallen van paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav, waarin vóór 1 mei 2007 de eis van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers uit de nieuwe EU-lidstaten was neergelegd. Voorts wijst zij op het gekozen tijdstip van de wijziging en de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 2007 in zaak nr. AWB 07/2076.
2.2.1. Op 21 maart 2006, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist.
Dat zulks thans niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr.
200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
De omstandigheid dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem bij uitspraak van 2 augustus 2007 in zaak nr. AWB 07/2076 heeft overwogen dat niet is uit te sluiten dat het vervallen van het voorbehoud berust op gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit, kan er, gelet op de jurisprudentie van de Afdeling, niet toe leiden dat het betoog van [appellante] slaagt. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met voormelde bepalingen is opgelegd. Evenmin is sprake van een motiveringsgebrek in de aangevallen uitspraak op dit punt.
Het betoog faalt.
2.3. [appellante] betoogt voorts dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de handelwijze van de Arbeidsinspectie wat de controle op 21 maart 2006 betreft en de naar aanleiding hiervan opgelegde boete niet redelijk is geweest, nu zij heeft verzocht om deze tweede controle omdat - zoals ter zitting nader is toegelicht - bij haar onduidelijkheid bleef bestaan over de vraag of de met de verbouwingswerkzaamheden belaste aannemer over de juiste documenten voor de tewerkgestelde vreemdelingen beschikte.
2.3.1. Op 14 maart 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een controle uitgevoerd in het pand van [appellante] alwaar op dat moment verbouwingswerkzaamheden plaatsvonden. Deze werkzaamheden werden verricht door drie vreemdelingen met de Poolse nationaliteit, waarvoor tewerkstellingsvergunningen waren vereist doch niet afgegeven. Evenmin was door [appellante] de identiteit van voormelde vreemdelingen gecontroleerd. Aldus zijn drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav geconstateerd. Op 21 maart 2006 is tijdens het horen van [vennoot A] naar aanleiding van voormelde overtredingen door deze uitdrukkelijk verzocht om opnieuw te controleren, hetgeen wederom heeft geresulteerd in boeteoplegging wegens drie overtredingen van voormelde artikelen, welke in deze uitspraak aan de orde zijn.
Zoals hiervoor in 2.3. reeds weergegeven, is ter zitting nader toegelicht dat het verzoek van [vennoot A] voortkwam uit bij hem bestaande voortdurende onduidelijkheid en onzekerheid over de vraag of de aannemer inmiddels over de juiste documenten voor de tewerkgestelde vreemdelingen beschikte. Deze verzekerde [appellante] er - desgevraagd - telkenmale van dat hij over de juiste documenten beschikte en dat hij deze nog zou overleggen. Ten tijde van het gehoor van [vennoot A] waren deze documenten nog steeds niet overgelegd. [vennoot A] verkeerde in de veronderstelling dat de Arbeidsinspectie met een nieuwe controle hierover duidelijkheid kon verschaffen, waarbij hij zich er niet van bewust was dat een dergelijke controle opnieuw tot een boete zou kunnen leiden.
Onder voormelde omstandigheden had het op de weg van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie gelegen om [vennoot A] erop te wijzen dat zij, in een geval als hier aan de orde, slechts in de positie zijn om te controleren of de bepalingen van de Wav worden nageleefd en zij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, wederom tot boeteoplegging dienen over te gaan en dat een vrijblijvend oordeel over de rechtmatigheid van de situatie, als door hem beoogd, niet tot de mogelijkheden behoort. Nu zij dit hebben nagelaten, hebben zij gehandeld in strijd met het in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginsel van behoorlijk bestuur dat wel wordt aangeduid als "fair play" en dat de overheid te allen tijde in haar contacten met elke burger in acht behoort te nemen.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De overige gronden behoeven geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] gegrond verklaren en het besluit van 6 maart 2007 vernietigen wegens strijd met het fair play-beginsel. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 14 juli 2006 te herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 1 oktober 2007 in zaak nr. 07/638, voor zover aangevallen;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 maart 2007, kenmerk AI/JZ/2006/72985/BOB;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 juli 2006, kenmerk 070602647/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 966,00 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 713,00 (zegge: zevenhonderddertien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2008
154-510.