Uitspraak
200706197/1.
Datum uitspraak: 29 april 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant],
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/143 van de rechtbank Haarlem van 10 juli 2007 in het geding tussen:
[appellant]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 27 februari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete van € 4.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 november 2006 heeft de staatssecretaris het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 10 juli 2007, verzonden op 18 juli 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 augustus 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 maart 2008, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. H. Dogan, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage IX Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Litouwen (hierna: Bijlage IX), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Litouwen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Litouwen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Litouwse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage IX het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage IX is tussen Litouwen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
2.2. [appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de desbetreffende [vreemdeling] de werkzaamheden bij [appellant] niet in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf verrichtte. Volgens [appellant] heeft de vreemdeling sinds 1 januari 2005 een in Nederland gevestigd klussenbedrijf, handelend onder de naam [naam bedrijf], een eenmanszaak, en heeft hij als zelfstandig ondernemer de werkzaamheden onafhankelijk van anderen in opdracht van [appellant] uitgevoerd. Daartoe voert hij aan dat de vreemdeling bij de Kamer van Koophandel als zelfstandige zonder personeel (hierna: zzp-er) staat ingeschreven en dat de vreemdeling door de Belastingdienst een verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR-verklaring) is verstrekt. Ook is de vreemdeling nadien een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige verleend. De vreemdeling heeft dus gebruik gemaakt van zijn recht op vrijheid van vestiging. Dat voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning moest worden aangevraagd, is derhalve in strijd met het gemeenschapsrecht, aldus [appellant].
2.2.1.1. Uit het op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 24 oktober 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat de vreemdeling op 13 en 14 juli 2005 arbeid heeft verricht voor [appellant], zonder dat [appellant] daarvoor over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Uit het boeterapport, betrekking hebbend op 13 juli 2005, blijkt dat de vreemdeling, samen met een werknemer van [appellant], in een kas in aanbouw plastic goten optilde en op het transportsysteem zette. Vervolgens werden door beide personen aan beide kanten van de goot onderdelen aangebracht, waarna een derde persoon de onderdelen met een machine vastschroefde. Het monteren van plastic goten op het transportsysteem in de kas werd in totaal door zes personen, onder wie de vreemdeling, verricht. Op 14 juli 2005 werd door dezelfde zes personen dezelfde arbeid verricht. De vijf buiten de vreemdeling aangetroffen personen zijn allen bij [appellant] in loondienst.
Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling blijkt het volgende. [appellant] en diens werknemers hebben de vreemdeling verteld welke werkzaamheden hij moest verrichten toen hij in de kas kwam. Eerder heeft de vreemdeling in een andere kas gewerkt met dezelfde personen. Hij werkt gemiddeld acht uur per dag en verdient € 18,00 per uur, over welk bedrag hij nog belasting moet betalen. De boekhouder van de vreemdeling maakt de factuur op en verstuurt deze. De vreemdeling geeft, met hulp van [appellant], aan de boekhouder door hoeveel uur hij heeft gewerkt. De vreemdeling denkt dat de boekhouder de factuur naar [appellant] stuurt, maar weet dat niet zeker. De vreemdeling werkt samen met [appellant] en diens werknemers en rijdt samen met hen naar het werk.
2.2.1.2. De vraag is of de werkzaamheden van de vreemdeling door deze zijn uitgevoerd als zelfstandige in het kader van diens vrijheid van vestiging, dan wel als werknemer van [appellant].
In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
Op basis van het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen bestaat geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [appellant] en de vreemdeling niet wordt gekenmerkt door een structurele gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. Blijkens het boeterapport onderscheidden de werkzaamheden van de vreemdeling zich niet van de door de werknemers van [appellant] verrichte arbeid. De vreemdeling kreeg zijn werkopdrachten rechtstreeks van of via de werknemers van [appellant] en werkte onder diens directe verantwoordelijkheid. Uit de verklaring van de vreemdeling en het boeterapport kan voorts niet worden afgeleid dat de vreemdeling niet per uur, maar per stuk betaald kreeg en zelf verantwoordelijk was voor eventuele schade. [appellant] heeft zijn stellingen daaromtrent niet met stukken gestaafd. Ook heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij en de boekhouder bij de Centrale organisatie Werk en Inkomen (hierna: de CWI) hebben geïnformeerd of de vreemdeling als zelfstandige voor hem mocht werken en de CWI hem heeft meegedeeld dat de vreemdeling enkel over een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een sociaal-fiscaalnummer diende te beschikken en evenmin dat de vreemdeling na zijn werk bij [appellant] opdrachten bij anderen heeft uitgevoerd. Dat de vreemdeling staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, beschikt over een BTW-nummer en nadien in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor arbeid als zelfstandige en een VAR-verklaring, leidt in het licht van de hiervoor geschetste feitelijke situatie niet tot de conclusie dat de vreemdeling zijn werkzaamheden voor [appellant] op 13 en 14 juli 2005 als zelfstandige heeft uitgevoerd. Hetgeen overigens door [appellant] is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. De aan het boeterapport toegevoegde facturen zijn niet te herleiden tot de werkzaamheden bij [appellant] op 13 en 14 juli 2005. De rechtbank is de staatssecretaris terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de verklaring van de vreemdeling, deze in dit geval niet als zelfstandige doch als werknemer van [appellant] heeft gewerkt.
Het betoog faalt.
2.3. Voorts voert [appellant] aan dat geen rekening is gehouden met zijn specifieke belangen, met name omdat, indien al sprake is van een overtreding, hem deze niet valt toe te rekenen.
2.3.1. Gezien hetgeen onder 2.2.2. is overwogen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vreemdeling niet als zelfstandige arbeid heeft verricht. Artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden aangezien [appellant] niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Hij kan niet gevolgd worden in zijn betoog dat de overtreding hem niet kan worden toegerekend. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die de staatssecretaris noopten van boeteoplegging af te zien dan wel de opgelegde boete te matigen.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2008
32-532.