Uitspraak
200605761/1.
Datum uitspraak: 20 februari 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het Regionaal Orgaan Amsterdam (thans: Stadsregio Amsterdam),
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 04-1442 van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2006 in het geding tussen:
het Regionaal Orgaan Amsterdam
en
de minister van Verkeer en Waterstaat.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2000 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna de minister) het Regionaal Orgaan Amsterdam (hierna: het ROA) medegedeeld dat het in het besluit tot subsidieverlening van 23 december 1999 genoemde indexcijfer voor het jaar 2000 nog niet is vastgesteld. Bij dit besluit heeft de minister ten behoeve van het ROA tevens een bedrag van ƒ 5.459.675,00 (€ 2.477.492,50) betaalbaar gesteld.
Bij besluit van 14 februari 2001 heeft de minister het ROA vanwege het behalen van de mijlpaal VAT 4 ƒ 10.000.000,00 (€ 4.537.802,16) betaalbaar gesteld als ook ƒ 250.000,00 (€ 113.445,05) als indexering van dit bedrag. Voorts heeft de minister bij dit besluit de door het ROA gedeclareerde BTW-kosten over het vierde kwartaal van 2000 ten bedrage van ƒ 532.320,00 (€ 241.556,28) niet betaalbaar gesteld.
Bij besluit van 26 maart 2001 heeft de minister het indexcijfer over het jaar 2000 vastgesteld op 4,5 % en de per 1 januari 2000 nog niet betaalde voorschotten van de subsidie met dit indexcijfer verhoogd.
Bij besluit van 22 november 2001 heeft de minister het indexcijfer over het jaar 2001 vastgesteld op 4,55 % en de per 1 januari 2001 nog niet bepaalde voorschotten met dit indexcijfer verhoogd.
Bij besluit van 8 oktober 2002 heeft de minister het indexcijfer over het jaar 2002 vastgesteld op 3,00 % en de per 1 januari 2002 nog niet betaalde voorschotten van de subsidie met dit indexcijfer verhoogd.
Bij besluit van 22 augustus 2003 heeft de minister het indexcijfer over het jaar 2003 vastgesteld op 2,75 % en de per 1 januari 2003 nog niet betaalde voorschotten van de subsidie met dit indexcijfer verhoogd.
Bij besluit van 23 februari 2004 heeft de minister de door het ROA tegen de besluiten van 21 november 2000, 14 januari 2001, 26 maart 2001, 8 oktober 2002 en 22 augustus 2003 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 juli 2006, verzonden op 14 juli 2006, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door het ROA ingestelde beroep gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het ROA bij brief, bij de Raad van State ingekomen per faxbericht op 4 augustus 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 oktober 2006.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het ROA heeft nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 november 2007, waar het ROA, vertegenwoordigd door [portefeuillehouder verkeer] van het ROA, en bijgestaan door mr. E.A. Minderhoud, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Heinrich, advocaat te Den Haag, en C.A.M. Vlemminx en L. Postma, beiden ambtenaar bij het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet Infrastructuurfonds is er een Infrastructuurfonds.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, heeft het fonds ten doel de financiering en bekostiging van aanleg, beheer en onderhoud en bediening van infrastructuur, welke niet door het Rijk wordt of zal worden beheerd.
Ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, kunnen uit het fonds subsidies worden verstrekt aan regionale openbare lichamen ten behoeve van aanleg, beheer en onderhoud en bediening van infrastructuur, welke door hen wordt of zal worden beheerd.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, worden bij algemene maatregel van bestuur regels gesteld omtrent het verstrekken van subsidies als bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid.
Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder f, omvatten deze regels in elk geval bepalingen over de wijze waarop het bedrag van de subsidie wordt bepaald.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het krachtens voornoemd artikel 9, eerste lid, vastgestelde Besluit Infrastructuurfonds verleent de minister subsidie met inachtneming van eisen van soberheid en doelmatigheid. Hij kan bij de verlening van de subsidie bepalen dat het subsidiebedrag tussentijds dan wel bij de vaststelling van de subsidie kan worden aangepast aan de ontwikkelingen van het loon- en prijspeil.
Ingevolge het tweede lid wordt de subsidie verleend voor de werkelijk te maken kosten, tenzij de subsidie in de vorm van een vast subsidiebedrag wordt verleend.
Ingevolge artikel 13, achtste lid, zoals deze bepaling luidde ten tijde hier van belang, kan de subsidieontvanger een suppletoire aanvraag indienen indien als gevolg van onvoorziene omstandigheden de werkelijk gemaakte kosten hoger uitvallen dan het bedrag waarvoor subsidie is verleend.
2.2. Bij besluit van 23 december 1999 (hierna: het verleningsbesluit) heeft de minister het ROA op grond van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet Infrastructuurfonds subsidie verleend voor de aanleg van de Noord/Zuidlijn (een tweesporige metroverbinding tussen Amsterdam Buikslotermeerplein en Amsterdam-Zuid/WTC), een auto-onderdoorgang achter het Centraal Station in de oost-west verbinding via de De Ruyterkade en een busstation aan de noordzijde van het Centraal Station.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het verleningsbesluit wordt de subsidie bepaald op ten hoogste f 2.454.000.000,00 (€ 1.113.576.650,29) inclusief BTW, voor zover deze als kosten op de genoemde projecten drukt. De subsidie bestaat uit vier onderdelen.
Ingevolge het tweede lid is het eerste onderdeel een subsidie in de vorm van een vast bedrag van ƒ 1.868.000.000,00 (€ 847.661.443,66) voor de aanleg van de Noord/Zuidlijn. Deze subsidie is bepaald op basis van de bij de subsidieverlening berekende subsidiabele kosten. In dit bedrag is een vergoeding voor VAT-kosten inbegrepen, zijnde ƒ 239.000.000,00 (€ 108.453.471,65).
Ingevolge het derde lid wordt naast het in het eerste subsidieonderdeel opgenomen bedrag voor onvoorzien een tweede subsidieonderdeel verleend in de vorm van een vast bedrag van ƒ 187.000.000,00 (€ 84.856.900,41) voor afkoop van alle risico's en onvoorziene zaken, die zich voor, tijdens en na de aanleg van de Noord/Zuidlijn zouden kunnen voordoen.
Ingevolge het vierde lid is het derde onderdeel een subsidie in de vorm van een vast bedrag van ƒ 70.000.000,00 (€ 31.764.615,13) voor de aanleg van de auto-onderdoorgang en het busstation. In deze subsidie is een vergoeding voor VAT-kosten ingrepen, zijnde ƒ 5.000.000,00 (€ 2.268.901,08).
Ingevolge het vijfde lid is het vierde onderdeel een subsidie van ten hoogste ƒ 329.000.000,00 (€ 149.293.691,09) voor BTW-kosten die op het project rusten. Indien tijdens de looptijd van deze beschikking op basis van een wettelijke regeling BTW-percentages wijzigen, zal namens de minister ambtshalve aanpassing van de beschikking op dit punt plaatsvinden.
Ingevolge artikel 4 zal een suppletoire aanvraag op basis van artikel 13, achtste lid, van het Besluit Infrastructuurfonds voor de projecten genoemd in artikel 1 van het verleningsbesluit bij voorbaat niet worden gehonoreerd, omdat voor de drie projecten een subsidie in de vorm van een vast bedrag wordt verleend en omdat in de subsidie een onderdeel is opgenomen voor de afkoop van alle risico's en onvoorziene zaken die zich voor, tijdens en na aanleg van het project kunnen voordoen.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt het subsidiebedrag genoemd in artikel 2 verleend op basis van prijspeil 1999.
Ingevolge het tweede lid zal indexering van de nog niet betaalde voorschotten van het subsidiebedrag jaarlijks per 1 januari plaatsvinden, voor het eerst per 1 januari 2000. De minister zal jaarlijks het indexcijfer vaststellen, rekening houdend met de Index Bruto Overheidsinvesteringen (IBOI).
2.3. Het ROA betoogt dat de rechtbank het beroep, voor zover gericht tegen de vaststelling van het indexcijfer over het jaar 2001, ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daartoe voert het ROA aan dat hij, gelet op de tot dan toe door de minister toegepaste indexeringssystematiek, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het besluit van 21 november 2001 slechts een voorcalculatie van het indexcijfer over 2001 inhield, en dat hem daarom redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij tegen dit besluit geen bezwaar heeft gemaakt.
2.3.1. Dit betoog faalt. In het besluit van 21 november 2001 is vermeld dat het indexeringscijfer over het jaar 2001 is vastgesteld op 4,55 %. In dit besluit is geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot voor- en nacalculatie van dit indexcijfer. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat het ROA er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat nog een nader besluit met betrekking tot het indexcijfer voor het jaar 2001 zou volgen. Dat het ROA tegen het besluit van 21 november 2001 geen bezwaar heeft gemaakt, kan hem dan ook redelijkerwijs worden tegengeworpen. De rechtbank heeft het beroep derhalve terecht in zoverre niet-ontvankelijk verklaard.
2.4. Het geding in hoger beroep is beperkt tot de in bezwaar gehandhaafde besluiten tot vaststelling van de indexcijfers voor de jaren 2000, 2002 en 2003.
2.5. Volgens het ROA heeft de rechtbank miskend dat bij haar niet de vraag naar de toepassing van in artikel 7, eerste lid, van het Besluit Infrastructuurfonds vervatte indexeringsbevoegdheid, maar de vraag naar de toepassing van artikel 5, tweede lid, van het verleningsbesluit voorlag. Volgens het ROA heeft de rechtbank voorts, door te overwegen dat zij de wijze van bevoegdheidsuitoefening door de minister terughoudend dient te toetsen, een onjuiste toetsingsmaatstaf gehanteerd.
2.5.1. Anders dan het ROA heeft aangevoerd, heeft de rechtbank, gegeven het feit dat het verleningsbesluit door de intrekking van het daartegen gerichte bezwaar in rechte onaantastbaar is, onderkend dat bij haar de vraag voorlag of de minister bij de onderhavige besluiten een juiste uitleg en toepassing heeft gegeven aan de indexeringsbepaling van artikel 5, tweede lid, van het verleningsbesluit. De minister heeft toegelicht dat hij bij de toepassing van het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van het verleningsbesluit de zinsnede "rekening houdend met de IBOI" volgens vaste gedragslijn zo uitlegt, dat hij jaarlijks het indexcijfer conform de IBOI vaststelt, met de mogelijkheid van technische correcties. Bij de vraag of hiermee een juiste uitleg en toepassing is gegeven aan deze bepaling, dient de bestuursrechter, aangezien voornoemde bepaling de minister beoordelingsruimte laat, te toetsen of de minister bij de op die bepaling gebaseerde besluiten niet in strijd met geschreven of ongeschreven rechtsbeginselen heeft gehandeld. Voor zover de rechtbank dit heeft nagelaten, zal de Afdeling de gronden van het hoger beroep hierna alsnog aan de hand van dit toetsingskader beoordelen.
2.6. Het ROA betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de minister de subsidie jaarlijks zou indexeren aan de hand van de ontwikkeling van het loon- en prijspeil in de Grond-, Weg- en Waterbouwsector (hierna: de GWW-index). Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister een vaste methode van indexering heeft toegepast die het ROA bekend was en dat uit de naar aanleiding van het verleningsbesluit gevoerde correspondentie niet kan worden afgeleid dat de door de minister toegepaste indexering een weergave zou zijn van de ontwikkelingen van het loon- en prijspeil in de GWW-sector. Daartoe voert het ROA aan dat hij in zijn brief van 26 juni 2000, waarbij het bezwaar tegen het verleningsbesluit is ingetrokken, de minister heeft medegedeeld van een dergelijke indexering uit te gaan en dat de minister daarop niet heeft gereageerd.
2.6.1. De minister heeft de indexeringsbepaling aan het ROA toegelicht in zijn brieven van 25 januari en 9 juni 2000. In deze laatste brief is vermeld dat de minister bij indexering een standaardmethode hanteert die voor alle subsidieprojecten gelijk is. Die standaardmethode is de IBOI. Zoals door de minister, onbetwist, is toegelicht, is de IBOI gebaseerd op de gewogen prijsontwikkeling voor het totaal aan overheidsinvesteringen in een bepaald jaar. De IBOI bestaat uit twee onderdelen met jaarlijks wisselende gewichten, namelijk uit overheidsinvesteringen in gebouwen en Grond-, Weg- en Waterbouw en uit overige overheidsinvesteringen, zoals in outillage en transportmiddelen. De prijsontwikkeling vindt voor een belangrijk deel zijn oorsprong in kostenstijgingen en productiviteitsmutaties. Daarnaast kan ook een autonoom effect optreden als gevolg van mutaties in de indirecte belastingen. Het Ministerie van Financiën stelt formeel de prijsbijstelling vast naar aanleiding van het door het Centraal Planbureau opgestelde Centraal Economisch Plan, waarbij de IBOI belangrijke informatie vormt.
2.6.2. Uit de stukken blijkt dat het ROA en de minister naar aanleiding van het verleningsbesluit hebben gecorrespondeerd over de correctie van het prijspeil op basis waarvan de subsidie is verleend. Voor zover in die correspondentie tevens een toelichting is gegeven op de jaarlijks toe te passen standaard indexeringsmethode, heeft de minister daarbij nimmer gesproken over de GWW-index. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft het ROA deze indexeringswijze zelf voor het eerst geïntroduceerd in de brief van 26 juni 2000 waarbij hij zijn bezwaar tegen het verleningsbesluit heeft ingetrokken. Uit het uitblijven van een reactie kon het ROA redelijkerwijs niet afleiden dat de minister hiermee heeft ingestemd. In artikel 5, tweede lid, van het verleningsbesluit wordt niet naar de GWW-index verwezen en het standpunt van het ROA is ook niet in overeenstemming met de praktijk die is gevolgd bij eerdere projecten waarbij blijkens de stukken aan het ROA subsidie is verstrekt en geïndexeerd is volgens de standaard IBOI-methode. Zoals de rechtbank eveneens met juistheid heeft overwogen, lag het op de weg van het ROA om een uitdrukkelijke reactie van de minister op dit standpunt te vragen, zonodig onder handhaving van zijn bezwaar tegen het verleningsbesluit.
Gelet hierop, is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het ROA er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de minister de subsidie jaarlijks zou indexeren met inachtneming van de ontwikkeling van het loon- en prijspeil in de GWW-sector. Het betoog slaagt derhalve niet.
2.7. Voorts betoogt het ROA dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de minister, door de subsidie jaarlijks conform de IBOI te blijven indexeren, een voor hem onevenredig nadelige toepassing heeft gegeven aan artikel 5, tweede lid, van het verleningsbesluit. Daartoe voert hij aan dat gezien het sterk toegenomen verschil tussen de GWW-index en de IBOI geen sprake meer is van een jaarlijkse aanpassing van de subsidie aan de ontwikkeling van het loon- en prijspeil als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van het Besluit Infrastructuurfonds en dat dit verschil niet voor zijn rekening behoort te komen. Volgens het ROA heeft de rechtbank in dat verband ten onrechte overwogen dat de in artikel 2, derde lid, van het verleningsbesluit opgenomen voorziening ten bedrage van 187 miljoen gulden (€ 84.856.900,41) niet alleen ziet op de markt- en aanbestedingsrisico's van het project. Deze voorziening kan niet tevens bedoeld zijn voor de afkoop van risico's aan de inkomstenkant van het project, zoals onevenredige verschillen tussen de aan de hand van de jaarlijkse indexering geboden prijscompensatie en de werkelijke ontwikkeling van het loon- en prijspeil, aldus het ROA.
2.7.1. Hoewel het ROA, zoals hiervoor is overwogen, er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de minister de subsidie jaarlijks zou indexeren met de GWW-index, zouden bijzondere omstandigheden de minister niettemin hebben kunnen nopen van zijn in overweging 2.5.1 genoemde vaste gedragslijn af te wijken. De Afdeling zal bezien of in hetgeen het ROA heeft aangevoerd dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gelegen.
2.7.2. In artikel 2, derde lid, van het verleningsbesluit is aan het ROA een vast bedrag van 187 miljoen gulden (€ 84.856.900,41) verleend voor de afkoop van alle risico's en onvoorziene zaken die zich voor, tijdens en na de aanleg van de Noord/Zuidlijn zouden kunnen voordoen. Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen risico's aan de inkomsten- en uitgavenkant van het project, zodat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat deze voorziening niet alleen ziet op markt- en aanbestedingsrisico's aan de uitgavenkant. Dat de IBOI op enig moment ten opzichte van de GWW-index naar beneden kan afwijken, is derhalve een risico dat voor rekening van het ROA komt. Dit zou anders kunnen zijn indien structureel sprake is van een zodanig groot verschil tussen de IBOI en de GWW-index, dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, door onverkort conform de IBOI te blijven indexeren geen sprake meer is van een aanpassing van de subsidie aan de ontwikkelingen van het loon- en prijspeil en dit verschil er op neerkomt dat het bedrag dat is gemoeid met de verleende voorziening voor risico's en onvoorziene zaken zodanig wordt overschreden, dat de minister in redelijkheid niet langer aan de IBOI kan vasthouden. Bij de vraag of bijzondere omstandigheden tot afwijking van de IBOI aanleiding geven, is de omstandigheid, dat de voorziening van artikel 2, derde lid, van het verleningsbesluit, die voor alle "tegenvallers" is opgenomen, reeds wordt overschreden vanwege het verschil tussen de IBOI en de GWW-index naar het oordeel van de Afdeling van belang. Daarvan is echter in het geval van de indexeringsbesluiten die na het verleningsbesluit zijn genomen voor het eerst over het jaar 2000 en tot en met het jaar 2003 volgens het door het ROA overgelegde Overzicht indexpercentages project Noord/Zuidlijn geen sprake. Tot en met 2003 heeft het verschil tussen indexering met toepassing van de IBOI en indexering met toepassing van de GWW-index volgens dat overzicht tot een nadelig saldo van in totaal 22 miljoen euro geleid.
2.7.3. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat voor wat betreft de in geding zijnde besluiten sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de minister had moeten afwijken van zijn vaste gedragslijn.
Het betoog slaagt derhalve niet.
2.8. Hetgeen het ROA overigens heeft aangevoerd is te herleiden tot de hiervoor reeds weerlegde gronden van het hoger beroep en slaagt derhalve evenmin. De rechtbank is eveneens tot de conclusie gekomen, dat de bestreden besluiten niet dienen te worden vernietigd. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. G.J. van Muijen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Meurs-Heuvel, ambtenaar van Staat.
w.g. Polak w.g. Van Meurs-Heuvel
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 februari 2008
47-496.