Uitspraak
200800161/2.
Datum uitspraak: 14 februari 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horecto B.V., gevestigd te Westzaan, gemeente Zaanstad,
verzoekster,
en
het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad (hierna: het college) beslist bestuursdwang toe te passen ten aanzien van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horecto B.V. (hierna: Horecto B.V.), aan de Overtoom 65 te Westzaan, vanwege het overtreden van artikel 8.1, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer.
Bij besluit van 27 november 2007 heeft het college het door Horecto B.V. hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft Horecto B.V. bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 januari 2008, beroep ingesteld.
Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 januari 2008, heeft Horecto B.V. de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 24 januari 2008, waar Horecto B.V., vertegenwoordigd door haar [directeur] en door mr. S.P. Dalmolen, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Pot, mr. H. Kooi, mr. P. de Vries en A. Zandbergen, ambtenaren in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2.2. Horecto B.V. betoogt dat verweerder niet bevoegd is om bestuursdwang toe te passen aangezien artikel 8.1, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer niet is overtreden. Hiertoe voert zij aan dat nu in de inrichting geen permanente voorzieningen aanwezig zijn die de gelijktijdige aanwezigheid van meer dan 2.000 bezoekers mogelijk maakt, de inrichting ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet vergunningplichtig was maar onder de werkingssfeer van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit horeca) viel.
2.2.1. In artikel 2, eerste lid, onder a, sub 1, van het Besluit horeca, zoals dat vóór 1 januari 2008 luidde, is - voor zover hier van belang - bepaald dat dit besluit van toepassing is op een inrichting waarbij uitsluitend of in hoofdzaak sprake is van een discotheek.
In artikel 3, tweede lid, onder b, van het Besluit horeca, zoals dat vóór 1 januari 2008 luidde, is - voor zover hier van belang - bepaald dat dit besluit niet van toepassing is op een inrichting als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit horeca, zoals dat vóór 1 januari 2008 luidde, voor zover in de inrichting permanente voorzieningen aanwezig zijn ten behoeve van de gelijktijdige aanwezigheid van meer dan 2.000 bezoekers.
2.2.2. De inrichting bestaat uit vijf zalen. Ter zitting is gebleken dat in de inrichting ongeveer 150 permanente zitplaatsen aanwezig zijn en dat elke zaal zowel zit- als dansmogelijkheden heeft. In de inrichting wordt één zaal uitsluitend gebruikt voor feesten en partijen, zoals bruiloften en bedrijfsfeesten. Verder worden in de inrichting dansfeesten gehouden die met name in de grote zaal plaatsvinden, maar waarbij ook gebruik kan worden gemaakt van twee andere zalen. De voorzitter is van oordeel dat de inrichting gelet op de grootte daarvan over voldoende capaciteit en permanente voorzieningen beschikt ten behoeve van de gelijktijdige aanwezigheid van 2.000 bezoekers of meer. Dat in de inrichting over het algemeen minder bezoekers aanwezig zijn, zoals door Horecto B.V. is aangevoerd, doet hier niet aan af. Nu de inrichting zonder toereikende milieuvergunning in werking was, was het college ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bevoegd om ter zake handhavend op te treden.
2.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.4. Op 1 januari 2008 is het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit algemene regels) in werking getreden. Ter zitting is gebleken dat Horecto B.V. op zeer korte termijn een melding op grond van het Besluit algemene regels bij het college zal indienen. Het college zal aan de hand van deze melding moeten beoordelen of de inrichting onder het Besluit algemene regels valt. Indien de inrichting onder de werkingssfeer van het Besluit valt, is zij niet langer vergunningplichtig, zodat in zoverre de bevoegdheid tot handhaving vervalt.
2.5. Gelet op deze omstandigheden ziet de voorzitter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen. De voorzitter zal, gezien de overlast voor omwonenden die wordt veroorzaakt door bezoekers van de inrichting, het bezoekersaantal limiteren. Daarbij neemt de voorzitter in aanmerking dat ter zitting is gebleken dat Horecto B.V. kan volstaan met een maximaal bezoekersaantal van 1.000 bezoekers per avond met als uitzondering één keer per maand een maximaal bezoekersaantal van 2.000.
2.6. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van 27 november 2007, kenmerk AWB/2007/0412 Z/2007/71484, en het besluit van het college van 26 februari 2007, kenmerk WMG/ha/hk;
II. treft de voorlopige voorziening dat in de onderhavige inrichting niet meer dan 1.000 bezoekers per avond aanwezig mogen zijn, met uitzondering van één keer per maand wanneer in de inrichting niet meer dan 2.000 bezoekers aanwezig mogen zijn;
III. veroordeelt het college tot vergoeding van bij Horecto B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Zaanstad aan Horecto B.V. onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
IV. gelast dat de gemeente Zaanstad aan Horecto B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M. Oosting, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. J. Fransen, ambtenaar van Staat.
w.g. Oosting w.g. Fransen
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2008
407-517.