Uitspraak
200604981/1.
Datum uitspraak: 19 december 2007.
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Verwijzingsuitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer,
thans: de minister voor Wonen, Wijken en Integratie,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 03/451 van de rechtbank Maastricht van 19 mei 2006 in het geding tussen:
de stichting "Woningstichting Sint Servatius", gevestigd te Maastricht,
en
appellant.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 december 2002 heeft appellant (hierna: de minister) geweigerd de stichting "Woningstichting Sint Servatius" (hierna: Servatius) bij wijze van experiment toestemming te verlenen voor een grensoverschrijdend woningbouwproject in de gemeente Luik (België).
Bij besluit van 24 februari 2003 heeft de minister, voor zover hier van belang, het daartegen door Servatius gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 18 juni 2003 heeft de Directeur-generaal Wonen namens de minister het besluit van 24 februari 2003 ingetrokken, voor zover het de niet-ontvankelijkverklaring betreft.
Bij besluit van 29 december 2003 heeft de minister het besluit van 18 juni 2003 voor zijn rekening genomen en, voor zover hier van belang, het bezwaar tegen de weigering Servatius toestemming te verlenen voor een grensoverschrijdend bouwproject in Luik ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 mei 2006, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het daartegen door Servatius ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 december 2003 vernietigd en de minister opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief die op 29 juni 2006 bij de Raad van State is ingekomen, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 4 augustus 2006. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 6 oktober 2006 heeft Servatius van antwoord gediend.
Bij besluit van 2 februari 2007 heeft de minister, opnieuw beslissend op het door Servatius gemaakte bezwaar, dat bezwaar wederom ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij brief van 28 februari 2007 heeft Servatius een reactie ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 april 2007, waar de minister vertegenwoordigd door mr. W.J. Vellekoop, mr. M.J.C. van Amerongen, mr. A.H.G. van Herwijnen, mr. L.B.A. Wöltgens, drs. C.E.A. Dassen, F. Volborth en mr. drs. C.T. Logger, allen werkzaam bij het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, en Servatius vertegenwoordigd door mr. M.R. de Boer, advocaat te Woerden, [algemeen directeur], [voorzitter] van de raad van toezicht, [bedrijfsjurist], [directielid] en prof. mr. P.J. Slot, deskundige, zijn verschenen.
Bij brief van 11 oktober 2007 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat zij voornemens is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op een aantal vragen.
Bij brieven van 27 november 2007 hebben de minister en Servatius op de concept-vragen gereageerd.
2. Overwegingen
2.1. Algemeen
De stichting "Woningstichting Sint Servatius" is een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 70, eerste lid, van de Woningwet. Haar statutaire doel is uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn. Haar werkgebied is blijkens de statuten beperkt tot de Nederlandse gemeenten Eijsden, Gulpen-Wittem, Maastricht, Margraten, Meerssen, Vaals en Valkenburg aan de Geul. Servatius is enig aandeelhoudster en bestuurder van de houdstermaatschappij "B.V. Servatius Holding Maastricht" (hierna: Servatius Holding).
In verband met haar voornemen om in Luik (België) een woningbouwproject te realiseren, heeft Servatius via Servatius Holding een houdstermaatschappij naar Belgisch recht opgericht, de "B.V.B.A. Servatius Holding Liège" en een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Société Immobilière Servais Liège" (hierna: SISL). Servatius Holding is enig aandeelhoudster en bestuurder van de beide Belgische vennootschappen. SISL heeft als statutair doel de verwerving, bouw, vervreemding, huur en verhuur van onroerende goederen bestemd voor bewoning en alle in dat kader dienstige handelingen.
Het project in Luik betreft een combinatie van huurwoningen, koopwoningen, parkeerplaatsen en commerciële ruimten. De commerciële ruimten en de huurwoningen zullen winstgevend zijn, de koopwoningen en de parkeerplaatsen verliesgevend; het totale positieve netto resultaat van het project wordt begroot op € 1.275.292. De huurwoningen en de koopwoningen vallen, gezien de tariefstelling van huur- en koopprijzen, binnen de normen die in Nederland gelden voor sociale woningbouw. De kortetermijnfinanciering van het project vindt plaats door middel van een lening van Servatius. Servatius leent het geld door aan SISL via haar Nederlandse en haar Belgische houdstermaatschappij met een renteopslag van 1,5 % op deze lening. SISL kan tegen die condities niet zelf bij een externe financier lenen, omdat zij nog niet over een eigen vermogen beschikt en derhalve geen zekerheden kan verstrekken. De opslag van 1,5% is bedoeld om dit rentevoordeel te compenseren. Bij de langetermijnfinanciering vindt deze correctie niet plaats, omdat de financiering op lange termijn uitsluitend betrekking heeft op het socialehuurwoningbezit van Servatius. Omdat SISL nog niet operationeel was ten tijde van de aankoop van het bouwterrein, heeft Servatius Holding dit terrein voorlopig aangekocht.
De minister heeft op 2 februari 2007 opnieuw op het bezwaar van Servatius beslist. De Afdeling gaat daarom in het navolgende uit van het recht dat gold op die datum.
2.2. Het nationale recht
Ingevolge artikel 22, tweede lid, van de Nederlandse Grondwet is bevordering van voldoende woongelegenheid voorwerp van zorg van de overheid.
De relevante bepalingen uit de Woningwet luiden als volgt:
Artikel 70
"1. Verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid en stichtingen, die zich ten doel stellen uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn en niet beogen uitkeringen te doen anders dan in het belang van de volkshuisvesting, kunnen bij koninklijk besluit worden toegelaten als instellingen, uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam."
Artikel 70c
"1. De toegelaten instellingen huisvesten bij voorrang personen die door hun inkomen of door andere omstandigheden moeilijkheden ondervinden bij het vinden van hun passende huisvesting. Bij het in gebruik geven van door hen beheerde woningen met een verhoudingsgewijs lage huurprijs geven zij zo veel mogelijk voorrang aan woningzoekenden die, gelet op hun inkomen, in het bijzonder op die woningen zijn aangewezen.
2. De toegelaten instellingen nemen bij hun werkzaamheden voorts de daaromtrent bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gegeven voorschriften in acht. Deze voorschriften betreffen in ieder geval:
a. het verwerven, bouwen, bezwaren en vervreemden van onroerende zaken;
b. het treffen van voorzieningen aan woningen;
c. het verhuren van woningen;
d. de wijze van beheer van woningen;
e. de exploitatie van woningen;
f. de bestemming van batige saldi;
g. het financiële beleid en beheer;
h. de verslaglegging;
i. de inrichting van de administratie en
j. overleg met en verplichtingen ten opzichte van huurders."
Artikel 70d
"1. De toegelaten instellingen staan onder toezicht van Onze Minister, behoudens artikel 71a, eerste lid, aanhef en onderdeel b.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden omtrent het toezicht nadere voorschriften gegeven. Daarbij kan worden bepaald dat in de bij die maatregel aangegeven gevallen:
a. Onze Minister een toegelaten instelling een aanwijzing kan geven om een of meer handelingen te verrichten of na te laten;
b. een toegelaten instelling bepaalde handelingen slechts kan verrichten na voorafgaande goedkeuring of
c. ten behoeve van door een toegelaten instelling te verrichten handelingen een plan wordt opgesteld door een door Onze Minister aan te wijzen persoon of instantie."
Artikel 70j
"1. Verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid en stichtingen, die mede in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn, kunnen bij koninklijk besluit als toegelaten instelling worden toegelaten."
Artikel 71
"Er is een Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting. Het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting bezit rechtspersoonlijkheid. Het is gevestigd te 's-Gravenhage."
Artikel 71a
"1. Het fonds:
a. verstrekt subsidie aan toegelaten instellingen ter bevordering van de sanering van toegelaten instellingen die niet beschikken over de noodzakelijk te achten financiële middelen, of, volgens bij algemene maatregel van bestuur gegeven voorschriften, ter tegemoetkoming in de kosten van werkzaamheden van toegelaten instellingen, en
b. verricht taken in het kader van het toezicht op toegelaten instellingen, voor zover die taken bij algemene maatregel van bestuur zijn aangegeven, welke taken de financiële aspecten van de werkzaamheden van die instellingen betreffen en tot welke taken kan behoren het aan Onze Minister verschaffen van inzicht in de financiële situatie van die instellingen gezamenlijk.
2. Uit het fonds worden geen garanties verleend."
Artikel 105
"1. Onze Minister kan aan een toegelaten instelling die in strijd handelt met het bepaalde bij of krachtens artikel 70, 70a of 70c, of met een maatregel als bedoeld in artikel 70d, tweede lid, tweede volzin, onderdeel a, b of c, een last onder dwangsom opleggen."
Artikel 120
"1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gegeven met het oog op de nakoming van voor Nederland verbindende internationale verplichtingen die betrekking hebben op of samenhangen met onderwerpen waarin bij of krachtens deze wet is voorzien."
Artikel 120a
"1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat Onze Minister bij wege van experiment tijdelijk van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gegeven voorschriften kan afwijken of een zodanige afwijking kan toestaan.
2. Indien toepassing wordt gegeven aan het eerste lid, wordt in ieder geval bepaald:
a. de wijze waarop tot een keuze voor experimenten als bedoeld in het eerste lid wordt gekomen;
b. de ten hoogste toegestane tijdsduur van een afwijking als bedoeld in het eerste lid en
c. de wijze waarop tot de vaststelling wordt gekomen of een experiment als bedoeld in het eerste lid zodanig geslaagd is, dat het wettelijk voorschrift waarvan bij wege van dat experiment is afgeweken zou moeten worden gewijzigd."
De relevante bepalingen uit Besluit beheer sociale-huursector (hierna: het BBSH) luiden als volgt:
Artikel 2a
"Voor de toepassing van dit besluit verbindt een toegelaten instelling zich met een andere rechtspersoon of vennootschap, indien:
a. die andere rechtspersoon of vennootschap een dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van haar wordt."
Artikel 11
"1. De toegelaten instelling is uitsluitend werkzaam op het gebied van de volkshuisvesting. Zij neemt bij haar werkzaamheden het bepaalde in de paragrafen 2 tot en met 6 in acht."
Artikel 11a
"1. De werkzaamheden van de toegelaten instelling dragen bij aan de uitvoering van de artikelen 12 tot en met 22 overeenkomstig dit besluit.
2. De toegelaten instelling verbindt zich slechts met een andere rechtspersoon of vennootschap, indien dit noodzakelijk is om te voldoen aan het eerste lid."
Artikel 11f
"De toegelaten instelling neemt bij haar werkzaamheden het in de betrokken gemeenten geldende volkshuisvestingsbeleid in acht."
Artikel 12
"De toegelaten instelling zet de middelen voor het verrichten van de werkzaamheden, genoemd in artikel 11, tweede lid, onderdelen a, b en c, zodanig in, dat zo veel mogelijk wordt voldaan aan de eisen die ter plaatse in het belang van de huisvesting van de bevolking redelijkerwijs kunnen worden gesteld aan de kwaliteit van woongelegenheden."
Artikel 12b
"1. De toegelaten instelling draagt bij aan het volgens redelijke wensen tot stand brengen van huisvesting voor ouderen, gehandicapten en personen die zorg of begeleiding behoeven."
Artikel 13
"1. Onverminderd artikel 70c, eerste lid, van de Woningwet geeft de toegelaten instelling bij het verhuren van woningen met een rekenhuur als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet op de huurtoeslag, die gelijk is aan of lager is dan de aftoppingsgrens, bedoeld in artikel 20, tweede lid, van die wet, zo veel mogelijk voorrang aan woningzoekenden die "een zodanig de" (de Afdeling leest: "zodanige") gezamenlijke toetsingsinkomens, bedoeld in artikel 8 van Pro de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, die in aanmerking worden genomen voor het bepalen van de draagkracht, bedoeld in artikel 7 van Pro die wet, genieten, dat zij een beroep kunnen doen op een huurtoeslag in de zin van artikel 1, onderdeel e, van de Wet op de huurtoeslag."
Artikel 21
"1. De toegelaten instelling voert een zodanig financieel beleid en beheer, dat haar voortbestaan in financieel opzicht is gewaarborgd.
2. De toegelaten instelling zet de middelen die zij niet dient aan te houden om te voldoen aan het eerste lid, in ten behoeve van de volkshuisvesting."
Artikel 22
"De toegelaten instelling bestemt batige saldi uitsluitend voor werkzaamheden op het gebied van de volkshuisvesting."
Artikel 24
"De toegelaten instelling draagt zorg voor een sobere en doelmatige bedrijfsvoering."
Artikel 25
"De toegelaten instelling draagt zorg voor een administratie die een juist en volledig inzicht geeft in haar werkzaamheden en haar financiële situatie."
Artikel 49
"1. Onze Minister kan van dit besluit afwijken of afwijking daarvan toestaan ten behoeve van experimenten die naar zijn oordeel in het belang van de volkshuisvesting zijn."
2.3. Het Gemeenschapsrecht
Ingevolge artikel 56, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.
Ingevolge artikel 58, eerste lid, aanhef en onder b, van het EG-Verdrag, voor zover hier van belang, doet artikel 56 niets Pro af aan het recht van de lidstaten maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.
Ingevolge artikel 86, eerste lid, van het EG-Verdrag nemen of handhaven de lidstaten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89.
Ingevolge het tweede lid van artikel 86 vallen Pro de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, onder de regels van het EG-Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.
Ingevolge artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag zijn, behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
Ingevolge artikel 88, derde lid, van het EG-Verdrag wordt de Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar Pro is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.
2.4. Het bij de rechtbank bestreden besluit van de minister
In zijn besluit van 29 december 2003 heeft de minister vooropgesteld dat de Woningwet alleen rechtskracht heeft in Nederland, dat toegelaten instellingen op grond van die wet zijn toegelaten en dat hun taken in die wet zijn omschreven. Dit betekent dat de toegelaten instellingen op grond van die wet uitsluitend in Nederland zijn toegelaten en uitsluitend daar werkzaam mogen zijn. Voorts stelt de minister zich op het standpunt dat artikel 120a van de Woningwet slechts de mogelijkheid biedt van de bij of krachtens het BBSH gegeven voorschriften bij wijze van experiment af te wijken indien dit naar zijn oordeel in het belang is van de volkshuisvesting. Artikel 49 van Pro het BBSH sluit hierop aan. Dit betekent volgens de minister dat het slechts kan gaan om het belang van de volkshuisvesting in het gebied waar de Woningwet en het BBSH gelden, derhalve in Nederland. Nu de beoogde activiteiten buiten het rechtsgebied van de Woningwet en het BBSH plaatsvinden, kan het experimenteerartikel niet worden toegepast, aldus de minister.
2.5. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft geoordeeld dat het BBSH weliswaar een regeling inhoudt van de rol van toegelaten instellingen in het kader van de volkshuisvesting van Nederland, maar dat uit deze regeling niet is af te leiden dat die rol zich onder alle omstandigheden zou moeten beperken tot het grondgebied van Nederland.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister, door aan het bouwproject in Luik niet de experimenteerstatus als bedoeld in artikel 49 van Pro het BBSH te geven, Servatius verbiedt haar werkterrein buiten haar statutair werkgebied uit te breiden. Servatius zal hierdoor haar investeringen in de vorm van een bijdrage aan het startkapitaal, de grondaankoop en de lening aan SISL moeten terugtrekken, wat naar het oordeel van de rechtbank een beperking is van het vrije kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 van Pro het EG-Verdrag. Volgens de rechtbank kan het belang van de volkshuisvesting op zichzelf als een uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 58, eerste lid, van het EG-Verdrag worden beschouwd, maar heeft de minister onvoldoende gemotiveerd dat het investeringsverbod noodzakelijk en proportioneel is. Met betrekking tot het betoog dat de investering van Servatius zou moeten worden aangemerkt als een vorm van al dan niet verkapte staatssteun, heeft de rechtbank overwogen dat in dit geval sprake kan zijn van een voordeel dat door de overheid wordt gegeven of van compensaties voor het beheer van een door de overheid opgelegde dienst van algemeen economisch belang. De rechtbank heeft uit de stukken opgemaakt dat het complex van woningen in Luik niet wordt gebouwd voor de sociaal zwakkeren in de Nederlandse of Belgische samenleving. Dat de minister niet vooraf heeft kunnen bezien of de investering van Servatius zou moeten worden aangemerkt als een vorm van staatssteun acht de rechtbank evenwel niet van belang, omdat de minister zich uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat voor een vergelijkbaar project in Nederland zonder meer toestemming zou zijn verkregen.
De rechtbank is op grond daarvan tot het oordeel gekomen dat het besluit van de minister van 29 december 2003, in verband met het onvoorwaardelijke karakter van de daarin opgenomen beperking van de vrijheid van het kapitaalverkeer, in strijd moet worden geacht met artikel 56 van Pro het EG-Verdrag.
2.6. Het standpunt van de minister in hoger beroep
In hoger beroep betwist de minister allereerst het oordeel van de rechtbank dat het complex in Luik niet wordt gebouwd voor sociaal zwakkeren. Volgens de minister is het oordeel van de rechtbank over de motivering van het bestreden besluit en over de verenigbaarheid van dat besluit met de bepalingen van het vrije verkeer van kapitaal, op onjuiste feiten gebaseerd.
Voorts voert de minister aan dat de rechtbank van een onjuiste verhouding tussen Servatius en SISL is uitgegaan. Onder verwijzing naar de onderlinge connecties en de personele unies, en gegeven de moeder-dochter-verhouding tussen de twee rechtspersonen, betoogt de minister dat sprake is van een verbinding in de zin van artikel 2a, aanhef en onder a, van het BBSH. Daarbij wijst hij op hetgeen daarover is bepaald in artikel 11a, tweede lid, van het BBSH. Ook bestrijdt de minister het oordeel van de rechtbank dat zijn argumenten op het punt van de toelaatbaarheid van staatssteun niet van belang zijn. De taak van een toegelaten instelling impliceert dat haar werkzaamheden aan beperkingen onderhevig zijn, onder meer aan de beperkingen die naar gemeenschapsrecht voor diensten van algemeen economisch belang moeten zijn voorzien. De minister verwijst hierbij naar het arrest Altmark van het Hof van Justitie (zaak C-280/00) waarin een duidelijke omschrijving wordt geëist van de dienst van algemeen economisch belang. Daaronder kan worden begrepen een afbakening van het werkterrein waartoe de dienst van algemeen economisch belang beperkt is. Voorts is in dit arrest geëist dat de compensatie niet hoger is dan de kosten die zijn verbonden aan het beheer van de dienst van algemeen economisch belang. Kosten van activiteiten buiten de bij wet opgedragen taak en buiten het geografisch werkgebied vallen buiten de kosten die van overheidswege mogen worden gecompenseerd, aldus de minister.
Wel betoogt de minister dat het in het bestreden besluit gestelde omtrent de werkingssfeer van de Woningwet en het BBSH enige nuancering behoeft, in die zin dat de toepassing van artikel 49 van Pro het BBSH zich niet onder alle omstandigheden behoeft te beperken tot het grondgebied van Nederland, mits wordt voldaan aan de voorwaarde dat het belang van de volkshuisvesting van Nederland wordt gediend. Daarvan is volgens de minister in dit geval geen sprake. Naar zijn mening heeft Servatius op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat met het project een bijdrage wordt geleverd aan de verlichting van de druk op de woningmarkt in haar werkgebied, in die zin dat een substantieel aantal woningzoekenden uit de doelgroep vanuit Nederland woningen behorende bij het project is gaan bewonen of dat er minder woningzoekenden uit België een beroep op de Nederlandse woningmarkt hebben gedaan. Evenmin heeft Servatius aannemelijk gemaakt dat het project innovatief en wenselijk is omdat dit soort projecten in Nederland veel voorkomt. Derhalve is niet aannemelijk gemaakt dat het woningbouwproject feitelijk een bijdrage levert aan het belang van de volkshuisvesting van Nederland.
Voorts betoogt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in zijn besluit op bezwaar van 29 december 2003 niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de daarin besloten liggende beperking van het kapitaalverkeer noodzakelijk en proportioneel is. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat de wettelijke regels waarop het bestreden besluit is gebaseerd, niet aan die eisen voldoen. Nu het bestreden besluit uit die regels voortvloeit, valt naar de mening van de minister niet in te zien hoe het doel met een minder ingrijpend besluit had kunnen worden bereikt. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een onvoorwaardelijk investeringsverbod voor activiteiten in het buitenland, met het argument dat het hier uitsluitend het weigeren van de experimenteerstatus voor het betreffende project in Luik betreft.
2.7. Het hernieuwde besluit van de minister
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de minister bij besluit van 2 februari 2007 opnieuw op het door Servatius gemaakte bezwaar tegen zijn besluit van 5 december 2002 beslist. Dit nieuwe besluit wordt, gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens voorwerp te zijn van het geding in hoger beroep.
In dit besluit stelt de minister zich op het standpunt dat artikel 49 van Pro het BBSH hem een ruime discretie biedt en dat de rechterlijke toetsing van een weigering om een experiment toe te staan hooguit zeer marginaal kan zijn. De minister is niet voornemens het werkgebied van de toegelaten instellingen uit te breiden tot buiten Nederland omdat er binnen Nederland een zware opgave ten aanzien van de volkshuisvesting ligt voor de toegelaten instellingen. Volgens de minister is het gebied van de steden Maastricht en Luik niet te karakteriseren als één woningmarkt. Servatius heeft op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat met het project in Luik een bijdrage wordt geleverd aan de verlichting van de druk op de woningmarkt in het werkgebied van Servatius. Evenmin heeft Servatius volgens de minister aannemelijk gemaakt dat het project een op zichzelf wenselijke innovatieve ontwikkeling in de sociale huursector in Nederland is.
De wettelijke opdracht aan toegelaten instellingen strekt tot het realiseren van huisvesting voor die huishoudens die vanwege hun financiële positie of door andere omstandigheden geen of onvoldoende toegang hebben tot huisvesting op de vrije markt in Nederland. Volgens de minister hebben lidstaten op het gebied van volkshuisvesting een ruime beoordelingsmarge bij het bepalen van de mate waarin zij het publieke belang wensen te beschermen. Het toestaan van de activiteiten in Luik zou betekenen dat de Woningwet en het BBSH extraterritoriale werking krijgen. Gelet op artikel 11f van het BBSH zou het Luikse gemeentebestuur dan Nederlands volkshuisvestingsbeleid moeten voeren. De Nederlandse overheid beschikt niet over middelen om gemeentebesturen in andere landen daaraan te houden. Voorts kan zij geen toezicht op de instelling uitoefenen op het grondgebied van een andere Staat.
Bovendien kan uitvoering van het project in Luik ertoe leiden dat sociale woningbouw in België plaatsvindt met Nederlandse overheidsmiddelen, aldus de minister. Servatius heeft weliswaar geld op de markt geleend, maar kon deze lening aangaan onder gunstiger voorwaarden dan andere ondernemingen, vanwege de publiekrechtelijke saneringsmogelijkheden van het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (hierna: CFV) en de achtervang die de overheid biedt door het Waarborgfonds Sociale Woningbouw. Deze lening kan niet marktconform zijn geweest.
De minister is voorts van mening dat, zelfs indien het vereiste van voorafgaande toestemming voor de uitvoering van het project in Luik onder het verbod van artikel 56 van Pro het EG-Verdrag valt, deze beperkende maatregel noodzakelijk en proportioneel is. Hij voert daartoe de volgende argumenten aan.
Ten eerste is de weigering om voorafgaande toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 49, eerste lid, van het BBSH, noodzakelijk om het doel van het Nederlandse volkshuisvestingsbeleid - adequate huisvesting van sociaal zwakkeren in Nederland - zeker te stellen en te voldoen aan de plicht die de Grondwet aan de overheid oplegt, om voldoende huisvesting te bevorderen. De minister moet als toezichthouder voorkomen dat toegelaten instellingen grote financiële risico's gaan lopen in het buitenland en dat maatschappelijk gebonden vermogen zal weglekken naar het buitenland. Hierbij acht de minister van belang dat Servatius in het jaar 2004 negatieve financiële resultaten heeft geboekt. De weigering is naar de mening van de minister proportioneel ten opzichte van het gestelde doel, omdat niet beoogd is geen enkel experiment in het buitenland toe te staan. De minister ziet geen andere middelen om het belang van de volkshuisvesting veilig te stellen. Bovendien moet met de weigering van de toestemming worden voorkomen dat verboden staatssteun in de zin van artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag wordt verleend aan een buitenlandse onderneming.
2.8. Het standpunt van Servatius in hoger beroep
Servatius heeft in hoger beroep een aantal bezwaren tegen het niet verlenen van de experimenteerstatus aangevoerd, die als volgt kunnen worden samengevat.
Zij betoogt dat haar woningbouwproject gewenst is uit een oogpunt van stedelijke herstructurering. De steden Maastricht en Luik vormen volgens haar een Euregionale woningmarkt. Het bouwproject wordt in hoofdzaak ingegeven door het gebrek aan geschikte woningen voor starters op de woningmarkt in Maastricht. Ook bestaat sterke belangstelling van Belgen voor de Maastrichtse woningmarkt. Deze laatste belangstelling zou mede kunnen worden verklaard door het gebrek aan voldoende passende huisvesting in Luik. Verder wijst zij op de woonvisie van de provincie Limburg (Nederland) van 10 mei 2005, waarin wordt gesteld dat de woonregio Maastricht een internationale context heeft, zodat de Belgische grensstreek strikt genomen zou kunnen worden beschouwd als een functioneel onderdeel van de woonregio Maastricht.
Voorts betoogt Servatius dat de woningcorporaties volgens de Nederlandse wetgeving vrij zijn hun maatschappelijk gebonden vermogen aan te wenden op de manier die hun goeddunkt, zolang dit plaatsvindt in het belang van de volkshuisvesting van Nederland. Servatius meent dat het vereiste van voorafgaande toestemming niet nodig is, omdat de minister over adequate instrumenten beschikt om de toegelaten instellingen achteraf te controleren, in het bijzonder op basis van het jaarverslag, het volkshuisvestingsverslag en de verklaring van de accountant. Het is niet nodig dat investeringsvoornemens aan de minister worden voorgelegd omdat de financiële eindverantwoordelijkheid bij de woningcorporaties is gelegd, aldus Servatius.
Servatius is van mening dat de minister het project de status van experiment uitsluitend heeft geweigerd omdat het activiteiten betreft die plaatsvinden over de Nederlandse grens. Deze weigering is niet toelaatbaar omdat deze voor haar een absoluut verbod inhoudt om over de grens activiteiten te ondernemen, terwijl dat verbod niet gebaseerd is op een wettelijk voorschrift. Hierdoor belemmert de minister het vrije kapitaalverkeer. Servatius stelt zich verder op het standpunt dat rechtvaardigingsgronden wel aanwezig zijn, maar dat de minister niet heeft aangetoond dat het weigeren van de experimenteerstatus noodzakelijk en proportioneel is. Ten slotte deelt Servatius niet het standpunt van de minister dat sprake zou zijn van het verhinderen van ongeoorloofde staatssteun, nu het project wordt gefinancierd volgens marktconforme voorwaarden en het bovendien winstgevend is. Daarbij tekent zij aan dat het project, beoordeeld naar de in Luik geldende wettelijke regels, niet als sociale woningbouw kan worden aangemerkt.
2.9. Beoordeling van het geschil naar Nederlands recht
De Afdeling stelt vast dat de minister ingevolge artikel 120a, eerste lid, van de Woningwet en artikel 49 van Pro het BBSH, bij het beslissen op een verzoek om het toekennen van een experimenteerstatus aan een project niet bevoegd is af te wijken van de Woningwet. Uit artikel 70, eerste lid, van de Woningwet volgt dat een toegelaten instelling uitsluitend werkzaam mag zijn in het belang van de volkshuisvesting. De Afdeling acht de door de minister gegeven uitleg dat hiermee bedoeld is de volkshuisvesting ten behoeve van de Nederlandse woningmarkt, zijnde het belang van de volkshuisvesting van Nederland, juist.
2.9.1. De minister heeft toestemming aan het plan in Luik onthouden op grond van de locatie, niet op grond van de aard van het project. Naar aanleiding van hetgeen daarover door Servatius is aangevoerd, heeft de minister ten aanzien van die locatie onderscheid gemaakt tussen door de Nederlands-Belgische grens doorsneden, aansluitende woongebieden, waartussen sprake is van een natuurlijke uitwisseling van grensbewoners - zoals het over en weer ingeschreven staan als woningzoekenden -, de zogeheten "rafelrandsituaties", en het onderhavige project, dat wordt uitgevoerd in België op dertig kilometer van de Nederlandse grens. De Afdeling is van oordeel dat de minister dit onderscheid uit een oogpunt van het belang van de volkshuisvesting van Nederland heeft mogen maken. Ten aanzien van het in het geding zijnde project rust op Servatius de last om aannemelijk te maken dat het project dat belang dient.
2.9.2. De Afdeling deelt het standpunt van de minister dat Servatius onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bouwen in Luik ten goede komt aan de Nederlandse woningmarkt, meer in het bijzonder aan de behoefte van woningzoekenden in de regio Maastricht. In het bijzonder heeft Servatius niet aannemelijk gemaakt dat de bouw van de woningen in Luik tot een zodanige doorstroming vanuit haar werkterrein in Maastricht zal leiden, dat het project om die reden moet worden geacht in het belang te zijn van de volkshuisvesting ten behoeve van de Nederlandse woningmarkt. Zo is niet gebleken dat de te bouwen woningen voor woningzoekenden uit Nederland zijn gereserveerd of dat de bouw van deze woningen anderszins tot een verlichting van de gespannen woningmarkt in Maastricht zal leiden. Uit de gegevens waarnaar Servatius in haar memorie van 28 februari 2007 heeft verwezen, blijkt voorts dat geen duidelijkheid bestaat over het aantal Nederlanders dat in Luik een woning in de sociale sector zoekt of daar feitelijk woonachtig is. De gegevens inzake het aantal in de grensstreek van België woonachtige Nederlanders bieden geen ten deze relevant inzicht, reeds omdat niet blijkt om welke redenen zij daar zijn gaan wonen. Ten slotte wijst de Afdeling op de door Servatius ingediende projectbeschrijving van 15 maart 2001. Daarin wordt gesteld dat in Luik en Maastricht sprake is van nog in hoofdzaak lokaal functionerende woningmarkten.
2.9.3. Nu Servatius niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bouwproject in het belang van de volkshuisvesting van Nederland is, zou toestemming voor uitvoering van het project niet stroken met artikel 70, eerste lid, van de Woningwet. Reeds om die reden staan de artikelen 120a van de Woningwet en 49 van het BBSH in de weg aan het verlenen van de experimenteerstatus. Derhalve heeft de minister, beoordeeld naar de maatstaven van voormelde wettelijke voorschriften, terecht de experimenteerstatus niet verleend.
2.10. Beoordeling van het geschil naar Europees recht
De weigering van de minister om aan het bouwproject de experimenteerstatus te verlenen betekent dat Servatius geen toestemming krijgt om via een lening aan haar dochtermaatschappij SISL bouwactiviteiten te ontwikkelen in Luik (België), alsmede om ten behoeve van SISL grond te verwerven. Deze weigering van voorafgaande toestemming valt, gelet op het interstatelijk karakter van de door Servatius beoogde activiteiten, onder de werkingssfeer van het EG-Verdrag. Partijen hebben een aantal argumenten aangevoerd die betrekking hebben op de interpretatie van de artikelen 56, 58, 86, 87 en 88 van het EG-Verdrag. De Afdeling ziet aanleiding op grond van artikel 234 van Pro het EG-Verdrag prejudiciële vragen te stellen inzake de interpretatie van deze artikelen.
2.11. Het verbod van artikel 56 van Pro het EG-Verdrag
De Afdeling ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de rechtbank terecht en op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de weigering om Servatius voorafgaande toestemming te verlenen, haar werkterrein buiten haar statutaire werkgebied uit te breiden, een beperking vormt van het vrije kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 van Pro het EG-Verdrag.
2.11.1. De minister betoogt dat het respecteren van de beperkingen die voortvloeien uit hetgeen artikel 70 van Pro de Woningwet bepaalt ten aanzien van de opdracht van toegelaten instellingen als Servatius, niet leidt tot strijd met artikel 56 van Pro het EG-Verdrag. Hij wijst erop dat de wettelijke, publieke opdracht aan toegelaten instellingen strekt tot het bieden van "sociale huisvesting". De activiteiten die uit deze publieke opdracht voortvloeien, zijn nauwkeurig uitgewerkt in het BBSH en dienen te blijven binnen het bereik van het belang van de volkshuisvesting van Nederland. Het voeren van een eigen, nationaal beleid is toegestaan, omdat het onderwerp volkshuisvesting niet onder de bevoegdheid van de Gemeenschap valt. Indien de Nederlandse Staat in andere lidstaten gevestigde instellingen als Servatius zou toelaten als "instellingen uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam", zou dit erop neer komen dat het overheidsprerogatief tot buiten het nationale grondgebied wordt uitgebreid, zo betoogt de minister, onder verwijzing naar het arrest Van Schaik (zaak C-55/93). In dergelijke gevallen mist artikel 56 van Pro het EG-Verdrag toepassing.
2.11.2. Servatius betoogt dat de rechtbank het besluit van de minister terecht als een verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer heeft aangemerkt, omdat de minister het Servatius onmogelijk maakt te investeren in haar project in Luik en van een beperking reeds sprake is indien een maatregel de uitoefening van het vrije verkeer van kapitaal minder aantrekkelijk maakt.
2.11.3. De Afdeling is van oordeel dat het betoog van de minister in wezen betrekking heeft op de rechtvaardiging van de beperking. Dit aspect komt aan de orde onder 2.12 en 2.13.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, zoals het arrest Trummer (zaak C-222/97), waarnaar Servatius verwijst, blijkt dat het Hof van Justitie het begrip beperking van het vrije verkeer van kapitaal breed interpreteert. Het Hof van Justitie heeft inzake artikel 56 van Pro het EG-Verdrag evenwel nog geen uitspraak gedaan over de hier aan de orde zijnde problematiek van de volkshuisvesting. Daarom zal de Afdeling een prejudiciële vraag stellen over de betekenis van het in artikel 56 van Pro het EG-Verdrag neergelegde verbod ten aanzien van beperkingen die worden gesteld aan de activiteiten van instellingen die op grond van wettelijke bepalingen in een lidstaat belast zijn met de bevordering van het publieke belang van de volkshuisvesting van die lidstaat:
Vraag 1.
Is sprake van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 56 van Pro het EG-Verdrag, indien zonder voorafgaande toestemming van de minister geen grensoverschrijdende activiteiten mogen worden verricht door een onderneming die ingevolge de wet is toegelaten tot de behartiging van het belang van de volkshuisvesting van Nederland, die daartoe een beroep kan doen op publieke middelen, die ingevolge de wet uitsluitend in dat belang werkzaam mag zijn en die haar werkterrein in beginsel binnen Nederland heeft ("toegelaten instelling")?
2.12. Rechtvaardiging: openbare orde
Indien de voorgaande vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst vervolgens de vraag of de door de minister aangevoerde omstandigheden de beperking van het vrije kapitaalverkeer kunnen rechtvaardigen.
2.12.1. De minister betoogt dat sprake is van een geoorloofde beperking van het vrije verkeer van kapitaal, omdat het niet toestaan van het project in het belang is van de volkshuisvesting van Nederland, aangezien aldus wordt bewerkstelligd dat de voorzieningen en de middelen, bestemd tot bevordering van dat belang ook worden aangewend ten behoeve van dat belang. Hij merkt dit aan als belang van openbare orde als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag.
2.12.2. De rechtbank heeft geen oordeel gegeven over de toepasselijkheid van het belang van openbare orde. Zij heeft evenwel overwogen dat het belang van de volkshuisvesting op zichzelf als een uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag kan worden beschouwd. Het belang van de volkshuisvesting als een uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag komt aan de orde onder 2.13.
2.12.3. In het arrest Église de scientologie (zaak C-54/99) heeft het Hof van Justitie overwogen dat het begrip "openbare orde" strikt dient te worden opgevat, omdat het een afwijking van het grondbeginsel van het vrije verkeer van kapitaal betreft. Volgens dit arrest kan de openbare orde slechts worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Gegeven dit criterium acht de Afdeling het niet waarschijnlijk dat maatregelen in het belang van de volkshuisvesting als verbijzondering van het belang van openbare orde, onder artikel 58 van Pro het EG-Verdrag vallen. Om elke twijfel daarover uit te sluiten ziet de Afdeling niettemin aanleiding het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag te stellen:
Vraag 2.a.
Kan het belang van de volkshuisvesting van een lidstaat worden aangemerkt als een belang van openbare orde als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag?
2.13. Rechtvaardiging: dwingende redenen van algemeen belang
Naast de in het EG-Verdrag neergelegde rechtvaardigingsgronden zijn door het Hof van Justitie als gronden voor rechtvaardiging van een beperking van het vrije kapitaalverkeer dwingende redenen van algemeen belang erkend, zoals de zekerheid en de doorzichtigheid van het hypothecaire stelsel (Trummer, zaak C-222/97), evenals de ruimtelijke ordening (Konle, zaak C-302/97).
Deze dwingende redenen van algemeen belang zijn in de onderhavige zaak niet, dan wel slechts indirect aan de orde, maar de aard van de in deze arresten behandelde rechtvaardigingsgronden biedt volgens de minister grond aan de veronderstelling dat het belang van de volkshuisvesting evenzeer als een dwingende reden van algemeen belang dient te worden aangemerkt.
2.13.1. De Afdeling acht het, gelet op de in de aangehaalde jurisprudentie aanvaarde rechtvaardigingsgronden, niet onwaarschijnlijk dat het belang van de volkshuisvesting als een dwingende reden van algemeen belang kan worden aangemerkt. De Afdeling wijst op artikel 22 van Pro de Nederlandse Grondwet en op artikel 16 van Pro het Europees Sociaal Handvest, waar in het verband van het recht van het gezin op sociale, wettelijke en economische bescherming, onder andere het verschaffen van gezinshuisvesting wordt genoemd. In artikel 136 van Pro het EG-Verdrag (sociale bepalingen) wordt naar dit Handvest verwezen. Voorts wijst de Afdeling op artikel 34, derde lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Unie, waarin het recht op bijstand ten behoeve van huisvesting wordt erkend.
Omdat hierover evenwel nog geen zekerheid bestaat, ziet de Afdeling aanleiding de volgende prejudiciële vraag te stellen:
Vraag 2.b.
Kan het belang van de volkshuisvesting van een lidstaat als een in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende reden van algemeen belang worden aangemerkt?
2.13.2. Met verwijzing naar het arrest Smits/Peerbooms (zaak C-157/99) betoogt de minister verder dat het belang van de financierbaarheid van het volkshuisvestingsbestel in Nederland een geldige reden is om investeringen in buitenlandse projecten aan de eis van voorafgaande toestemming te onderwerpen. Hij wijst erop dat de toegelaten instellingen zoals Servatius ten behoeve van de uitvoering van de aan hen opgedragen wettelijke taken over een beschermde positie beschikken, die onder meer tot uitdrukking komt in aanzienlijke financiële bijdragen van het Rijk. Zo stelt de garantiefunctie van het Waarborgfonds Sociale Woningbouw een toegelaten instelling in staat tegen niet marktconforme voorwaarden op de kapitaalmarkt te lenen. Verder verleent het CFV met behulp van staatsmiddelen projectsubsidies en saneringssteun aan toegelaten instellingen. Met de eis van voorafgaande toestemming kan worden voorkomen dat deze middelen niet worden aangewend voor het doel waartoe ze ter beschikking worden gesteld, de bevordering van het belang van de volkshuisvesting van Nederland. Daardoor zou afbreuk worden gedaan aan de effectiviteit en de financierbaarheid van het Nederlandse volkshuisvestingsbestel.
De Afdeling begrijpt de argumentatie van de minister op dit punt aldus, dat deze in het bijzonder betrekking heeft op het belang van de effectiviteit en de financierbaarheid van het Nederlandse volkshuisvestingsbestel.
Op dit punt heeft het Hof van Justitie nog geen uitspraak gedaan.
De Afdeling ziet zich genoodzaakt de volgende prejudiciële vraag te stellen:
Vraag 2.c.
Kan meer in het bijzonder het belang van de effectiviteit en de financierbaarheid van het volkshuisvestingsbestel in een lidstaat als een belang van openbare orde als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag dan wel als een in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende reden van algemeen belang worden aangemerkt?
2.14. Noodzakelijkheid en proportionaliteit
Vervolgens dient te worden onderzocht of het vereiste van voorafgaande toestemming noodzakelijk en proportioneel is ter behartiging van de betrokken algemene belangen. Als uiteengezet onder 2.7 heeft de minister hiervoor een aantal argumenten naar voren gebracht: de eis is noodzakelijk om het doel van het Nederlandse volkshuisvestingsbeleid zeker te stellen en te voldoen aan de grondwettelijke zorgplicht en ze is proportioneel ten opzichte van het gestelde doel, nu niet beoogd is geen enkel experiment in het buitenland toe te staan. Bovendien moet voorkomen worden dat via een onderneming belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag verboden staatssteun als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag wordt verleend aan een buitenlandse onderneming.
De Afdeling zal op het argument inzake dwingende redenen van algemeen belang in de context van artikel 56 van Pro het EG-Verdrag nader ingaan onder 2.15. Vervolgens zal de Afdeling op het argument inzake de dienst van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag nader ingaan onder 2.16, 2.17 en 2.18 en op het argument inzake het verhinderen van het verlenen van verboden staatssteun als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag onder 2.19.
2.15. Noodzakelijkheid en proportionaliteit en voorafgaande toestemming
Het Hof van Justitie heeft bij verschillende gelegenheden uitspraak gedaan over de noodzaak en proportionaliteit van stelsels van voorafgaande toestemming wegens dwingende redenen van algemeen belang. Specifiek op stelsels van voorafgaande toestemming, zoals aan de orde in de onderhavige zaak, heeft betrekking het reeds aangehaalde arrest Smits/Peerbooms. Daaruit valt af te leiden dat het vereiste dat verzorging in een ziekenhuis in een andere lidstaat slechts door de nationale sociale zekerheid wordt vergoed indien daarvoor voorafgaande toestemming is verleend, een beperking vormt die in belangrijke mate gerechtvaardigd kan worden, indien daarmede is beoogd een evenwichtige en voor iedereen toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen te verzekeren. Het Hof van Justitie heeft het vereiste van deze toestemming aangemerkt als een noodzakelijke en redelijke maatregel. Uit het arrest Müller-Fauré (zaak C-385/99) valt af te leiden dat een regeling van voorafgaande toestemming geen rechtvaardiging kan vormen voor een willekeurig optreden van de nationale autoriteiten waardoor de communautaire voorschriften, met name die betreffende een fundamentele vrijheid, van hun nuttig effect worden beroofd. Wil een stelsel van voorafgaande toestemming dus gerechtvaardigd zijn, dan moet het op objectieve criteria gebaseerd zijn, niet discrimineren en vooraf kenbaar zijn.
2.15.1. Deze jurisprudentie biedt naar het oordeel van de Afdeling echter onvoldoende aanknopingspunten voor de beslechting van het voorliggende geschil. De arresten Smits/Peerbooms en Müller-Fauré hebben, gelet op de eisen die door de overheid aan de zorgverzekeraars worden gesteld, betrekking op de beperkingen die aan zorgconsumenten worden opgelegd. In de onderhavige zaak gaat het om beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal die specifiek gelden voor "toegelaten instellingen", die de wettelijke opdracht hebben zorg te dragen voor voorziening in de volkshuisvesting, zijnde een basisvoorziening, in het bijzonder voor een genoegzaam aanbod van goede en goedkope woningen ten behoeve van de zwakkere woningzoekenden en waaraan daartoe publieke middelen en faciliteiten ter beschikking worden gesteld welke deel uitmaken van hun kapitaal. De positie van de woonconsument is in het onderhavige geschil niet aan de orde.
Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling aanleiding voor het stellen van de volgende prejudiciële vragen:
Vraag 3.a.
Aangenomen dat het vereiste van voorafgaande toestemming voor een toegelaten instelling als bedoeld in vraag 1, een beperking vormt waarvoor een rechtvaardiging bestaat zoals bedoeld in de vragen 2.a, 2.b en 2.c, is dat vereiste dan noodzakelijk en proportioneel?
Vraag 3.b.
Beschikt een lidstaat bij het toepassen van deze rechtvaardiging over een ruime discretionaire marge ter bepaling van het bereik van het betrokken algemeen belang en de wijze waarop dat belang wordt behartigd? Is daarbij mede bepalend dat de Gemeenschap op het gebied van de volkshuisvesting geen of nauwelijks bevoegdheden heeft?
2.16. Algemene belangen en diensten van algemeen economisch belang
De beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal worden opgelegd aan instellingen die de wettelijke taak hebben zorg te dragen voor de voorzieningen in het belang van de volkshuisvesting (de toegelaten instellingen). Gelet op de bijzondere taak van deze toegelaten instellingen, dient dit te beschermen algemeen belang naar het oordeel van de Afdeling niet alleen te worden beoordeeld aan de hand van artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en de in de rechtspraak erkende dwingende redenen van algemeen belang. Het te beschermen algemeen belang moet ook worden beoordeeld in het licht van de omstandigheid dat toegelaten instellingen, zoals Servatius, mogelijk zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang.
De minister heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag. Het specifieke in deze zaak is dat de beheerder van een dienst van algemeen economisch belang met beperkingen wordt geconfronteerd, terwijl het in de thans gevormde jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake artikel 86 van Pro het EG-Verdrag niet gaat om beperkingen, maar om uitsluitende of bijzondere rechten die aan de beheerder van een dienst van algemeen economisch belang zijn toegekend. Daarmee rijst de vraag of een beroep op artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag van betekenis kan zijn voor de beoordeling aan de hand van artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en de in de rechtspraak erkende dwingende redenen van algemeen belang.
2.16.1. Dit verband tussen de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal enerzijds en diensten van algemeen economisch belang anderzijds kwam aan de orde in het arrest Commissie tegen Nederland (zaak C-157/94). De minister heeft naar dit arrest verwezen. Dit arrest, dat betrekking heeft op het vrije verkeer van goederen, is toegespitst op de uitsluitende rechten die aan de betrokken onderneming zijn verleend. In de onderhavige zaak gaat het om de beperking van het vrije kapitaalverkeer en om bijzondere (en niet uitsluitende) rechten in de zin van artikel 86, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling aanleiding voor de volgende prejudiciële vraag:
Vraag 4.a.
Kan een lidstaat ter rechtvaardiging van een beperking van het vrije kapitaalverkeer, naast, dan wel in samenhang met, de in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag genoemde en in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang, tevens een beroep doen op artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, indien aan de betrokken ondernemingen bijzondere rechten zijn verleend en deze ondernemingen belast zijn met het beheer van diensten van algemeen economisch belang?
2.16.2. Vervolgens doet zich de vraag voor naar de verhouding tussen de algemene belangen als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en de in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang aan de ene kant, en het algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag aan de andere kant. In de onderhavige zaak is het belang van de volkshuisvesting aan de orde. Indien dit algemeen belang als zijnde een algemeen belang als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en de in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang dezelfde inhoud heeft als het beheer van de dienst van algemeen economisch belang, dan heeft het inroepen van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag vermoedelijk geen meerwaarde.
De Afdeling heeft in de rechtspraak van het Hof van Justitie geen nadere indicaties kunnen vinden en ziet daarom aanleiding tot het stellen van de volgende prejudiciële vraag:
Vraag 4.b.
Hebben de algemene belangen als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en de in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang dezelfde inhoud als het algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag?
2.16.3. De Afdeling gaat er voorshands van uit dat het belang van de volkshuisvesting als algemeen (economisch) belang, onder de algemene belangen van de in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en onder de in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang valt, evenals onder artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag. In deze veronderstelling komt de vraag naar de meerwaarde van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag aan de orde.
In de arresten Corbeau (zaak C-320/91) en Glöckner (zaak C-475/99) overwoog het Hof van Justitie dat bij de toepassing van artikel 86, tweede lid, in samenhang met het eerste lid, van het EG-Verdrag nagegaan moet worden of de beperking van de mededinging noodzakelijk is om de houder van een uitsluitend recht in staat te stellen, zijn taak van algemeen belang te vervullen onder economisch aanvaardbare omstandigheden. Deze overweging heeft betrekking op de relatie tussen de mededingingsbepalingen en diensten van algemeen economisch belang. Verder gaat het in de arresten Corbeau en Glöckner om uitsluitende rechten.
Het onderhavige geschil heeft betrekking op het vrije verkeer van kapitaal in relatie tot een onderneming (toegelaten instelling) waaraan bijzondere rechten zijn verleend. Uit de hierboven aangehaalde overweging van het Hof van Justitie in de arresten Corbeau en Glöckner zou kunnen worden afgeleid dat aan de invulling van het proportionaliteitsbeginsel in de context van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag is voldaan wanneer de toepassing van de regels van het vrije verkeer van kapitaal belet dat de betrokken dienst van algemeen economisch belang "onder economisch aanvaardbare omstandigheden" wordt aangeboden.
2.16.4. Het criterium van het vervullen van taken van algemeen economisch belang "onder economisch aanvaardbare omstandigheden" dat in de arresten Corbeau en Glöckner wordt gebruikt, lijkt als invulling van de proportionaliteitstoets minder ver te gaan dan de proportionaliteitstoets die wordt toegepast bij algemene belangen, zoals die in de rechtspaak van het Hof van Justitie in de hiervoor genoemde arresten Smits/Peerbooms en Müller-Fauré zijn erkend.
In deze laatste arresten overwoog het Hof van Justitie dat, als is vastgesteld dat toepasselijke nationale regelgeving gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang, overeenkomstig vaste rechtspraak moet worden onderzocht of de nationale regelgeving niet verder gaat dan hetgeen daarvoor objectief noodzakelijk is en of dit resultaat niet door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.
De Afdeling ziet, gelet op deze onduidelijkheid, aanleiding tot het stellen van de volgende prejudiciële vraag:
Vraag 4.c.
Heeft het inroepen door de betrokken lidstaat van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, waarbij betoogd wordt dat de betrokken ondernemingen waaraan bijzondere rechten zijn verleend, taken van algemeen economisch belang uitoefenen, een meerwaarde ten opzichte van het inroepen van algemene belangen als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en de in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang?
2.17. De toepasselijkheid van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag
Voorshands gaat de Afdeling ervan uit dat artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag deze meerwaarde heeft. De Afdeling zal daarom de eventuele toepasselijkheid van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag in het onderhavige geschil onderzoeken.
2.17.1. Artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag bepaalt dat de ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, onder de regels van het EG-Verdrag vallen voor zover de toepassing daarvan de vervulling van de hun toevertrouwde taak niet verhindert.
2.17.2. In dit verband dient onderzocht te worden of de activiteiten van toegelaten instellingen zoals Servatius kunnen worden aangemerkt als diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, en of Servatius met die taken is belast. Daartoe zijn de volgende kenmerken van het Nederlandse stelsel van belang.
Uit artikel 70 van Pro de Woningwet vloeit voort dat toegelaten instellingen stichtingen of verenigingen dienen te zijn die zich ten doel stellen uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn. Uitkeringen mogen zij alleen doen in het belang van de volkshuisvesting. Uit artikel 70j van de Woningwet blijkt dat ook verenigingen of stichtingen die mede in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn, kunnen worden toegelaten.
De toegelaten instellingen dienen ingevolge artikel 70c, eerste lid, van de Woningwet bij voorrang personen te huisvesten die door hun inkomen of door andere omstandigheden moeilijkheden ondervinden bij het vinden van hun passende huisvesting (hierna: de sociale doelgroep). Het wettelijke stelsel kent echter geen bepaling die de verhuur tot deze personen beperkt en die uitsluit dat personen die niet aan deze voorwaarden voldoen, van door de toegelaten instellingen geboden faciliteiten gebruik maken. De activiteiten van de toegelaten instellingen zijn, anders gezegd, wel in het bijzonder gericht op maar niet strikt beperkt tot de huisvesting van de sociale doelgroep.
De activiteiten op het gebied van de volkshuisvesting omvatten ingevolge artikel 70c, tweede lid, van de Woningwet, in samenhang met artikel 11 van Pro het BBSH - kort gezegd - het verwerven, bouwen, beheren en verhuren van woongelegenheden. Ook hierbij is geen beperking gesteld tot de sociale doelgroep.
Het gebruik van de faciliteiten van overheidswege, waaronder financiële steun, is evenmin beperkt tot de huisvestingsactiviteiten ten behoeve van de sociale doelgroep. In het Nederlandse stelsel wordt geen onderscheid gemaakt naar de doelgroep van de activiteiten ten behoeve van de volkshuisvesting. De minister heeft erop gewezen dat voorziening in de huisvesting van het sterkere segment woningzoekenden middelen kan genereren die kunnen worden ingezet ten behoeve van de sociale woningbouw.
Tot slot is van belang, dat uit artikel 11a van het BBSH kan worden afgeleid dat toegelaten instellingen zich kunnen verbinden met andere rechtspersonen of vennootschappen, indien dit noodzakelijk is om bij te dragen aan de uitvoering van de volkshuisvestingsdoelstellingen. Servatius heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt op de wijze, beschreven in 2.1 van deze uitspraak.
2.17.3. De Afdeling concludeert, dat de toegelaten instellingen enerzijds hun gehele vermogen dienen in te zetten ten behoeve van de volkshuisvesting. Anderzijds zijn de activiteiten van de toegelaten instellingen en hun dochterondernemingen en het gebruik van al dan niet financiële faciliteiten van overheidswege niet beperkt tot de huisvesting van de sociale doelgroep, maar hebben zij gedeeltelijk een commercieel karakter.
2.17.4. Ook in het onderhavige geval komt deze hybride situatie naar voren, zoals in 2.1 is uiteengezet. Reeds omdat het project voorziet in de bouw van een aantal commerciële ruimten, kan naar het oordeel van de Afdeling gerede twijfel bestaan over de vraag of de verschillende door SISL in Luik te ondernemen activiteiten als dienst van algemeen economisch belang kunnen worden aangemerkt. In verband daarmee is het van belang dat naar behoren kan worden vastgesteld welke inkomsten en kosten verband houden met de sociale activiteiten enerzijds en de commerciële activiteiten anderzijds en voorts dat de financiering van de activiteiten als dienst van algemeen economisch belang evenredig is met de nettokosten.
Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling zich gesteld voor de volgende prejudiciële vraag:
Vraag 5.a.
Kunnen ondernemingen, zoals toegelaten instellingen als bedoeld in vraag 1, die enerzijds hun hele vermogen dienen in te zetten ten behoeve van het belang van de volkshuisvesting, maar die anderzijds ook commerciële activiteiten ten behoeve van de volkshuisvesting verrichten, voor alle of een gedeelte van hun taken worden aangemerkt als ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag?
2.17.5. Zoals de rechtbank heeft overwogen en ter zitting bij de Afdeling werd bevestigd, wordt in het kader van de toepassing van artikel 87 van Pro het EG-Verdrag door de Europese Commissie onderzoek verricht naar de financiering van woningcorporaties in Nederland. Uit een brief van de Europese Commissie aan de lidstaat Nederland van 14 juli 2005 blijkt dat de Nederlandse autoriteiten na overleg met de Europese Commissie aangekondigd hebben dat zij de transparantie tussen de commerciële activiteiten en de openbaredienstactiviteiten zullen verbeteren. De Commissie nam nota van het voornemen van de Nederlandse autoriteiten om wetgeving vast te stellen volgens welke alle zakelijke activiteiten bij afzonderlijke rechtspersonen moeten worden ondergebracht, en de voordelen van de steunmaatregelen beperkt blijven tot de openbaredienstactiviteiten.
2.17.6. Ten tijde van het besluit op bezwaar van 2 februari 2007 waren er nog geen wettelijke voorschriften die deze transparantie eisten. De Afdeling ziet daarom aanleiding voor het stellen van de volgende prejudiciële vraag:
Vraag 5.b.
Is het voor de bevestigende beantwoording van vraag 5.a noodzakelijk dat de betrokken ondernemingen een gescheiden boekhouding voeren aan de hand waarvan onmiskenbaar kan worden vastgesteld welke kosten en welke opbrengsten verband houden met enerzijds hun sociale en anderzijds hun commerciële activiteiten en dat deze verplichting is opgenomen in een nationaal wettelijk voorschrift? Dient daarmee dan te zijn gewaarborgd dat de financiële middelen van een lidstaat uitsluitend ten goede komen aan de sociale activiteiten en de continuïteit daarvan?
2.18. Artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag als rechtvaardiging voor een uitzondering op het verbod van artikel 56 van Pro het EG-Verdrag
Indien de toegelaten instellingen voor alle of een gedeelte van hun taken kunnen worden beschouwd als ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, komt vervolgens de vraag aan de orde of artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag een rechtvaardiging vormt voor de voorafgaande toestemming die van Servatius wordt geëist, er van uitgaande dat de voorafgaande toestemming een beperking is in de zin van artikel 56 van Pro het EG-Verdrag.
2.18.1. De minister is van oordeel dat artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag een rechtvaardiging vormt voor zijn afwijzende beslissing. Hij benadrukt in zijn besluit van 2 februari 2007 dat hij een ruime beoordelingsmarge heeft om te bepalen in welke mate en op welke wijze hij het betreffende publieke belang wenst te behartigen, omdat de Gemeenschap op het gebied van de volkshuisvesting geen of nauwelijks bevoegdheden heeft. Voorkomen moet worden dat het maatschappelijk gebonden vermogen van de woningcorporaties, dat bestemd is te worden aangewend in het belang van de volkshuisvesting van Nederland, aan die bestemming wordt onttrokken. Verder wijst hij erop dat aan het bouwplan in Luik risico’s zijn verbonden, omdat het op commerciële leest is geschoeid. Volgens de minister kan alleen door een geclausuleerd investeringsverbod voor projecten in het buitenland doeltreffend toezicht worden uitgeoefend op activiteiten van woningcorporaties. Omdat Servatius verplicht is het lokale, dat wil zeggen het gemeentelijke, volkshuisvestingsbeleid in acht te nemen, zou het gemeentebestuur van Luik voorts "Nederlands" volkshuisvestingsbeleid moeten voeren. De Nederlandse overheid beschikt echter niet over de bevoegdheid om dat gemeentebestuur daaraan te houden. Bovendien is effectief toezicht op SISL niet mogelijk zonder de uitdrukkelijke medewerking van de autoriteiten aldaar.
In dit verband stelt de minister zich op het standpunt dat het werkterrein van een toegelaten instelling op grond van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag in beginsel, afgezien van de onder 2.9.1 genoemde "rafelrandsituaties", territoriaal mag worden beperkt. Hij voert hiertoe aan dat aan toegelaten instellingen het behartigen van het belang van de volkshuisvesting van Nederland als dienst van algemeen economisch belang is opgedragen. Naar zijn mening gaan de door Servatius in België te ondernemen activiteiten ten koste van de aan haar toevertrouwde taken in Nederland.
2.18.2. Servatius is van oordeel dat het Hof van Justitie nog nooit de uitzonderingsgronden van het vrije verkeer en die van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag op de categorie handelingen die hier aan de orde zijn, heeft toegepast. Servatius vraagt zich af of artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag in dit geval kan worden toegepast.
2.18.3. De Afdeling heeft voor de beslissing van het geschil tussen partijen omtrent de mogelijkheid artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag in te roepen als rechtvaardiging van een uitzondering op het verbod van artikel 56 van Pro het EG-Verdrag in de rechtspraak van het Hof van Justitie geen directe aanwijzingen kunnen vinden.
De Afdeling ziet daarom aanleiding voor het stellen van de volgende prejudiciële vragen:
Vraag 6.a.
Indien een toegelaten instelling als bedoeld in vraag 1, voor alle of een gedeelte van haar activiteiten kan worden beschouwd als onderneming die belast is met het beheer van diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, kan het belast zijn met het beheer van dergelijke diensten dan rechtvaardigen dat aan de toegelaten instelling een beperking van het vrije verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 56 van Pro het EG-Verdrag wordt opgelegd?
Vraag 6.b.
Beschikt een lidstaat bij het toepassen van deze rechtvaardiging over een ruime discretionaire marge ter bepaling van het bereik van het betrokken algemeen economisch belang en de wijze waarop dat belang wordt behartigd? Is daarbij mede bepalend dat de Gemeenschap op het gebied van de volkshuisvesting geen of nauwelijks bevoegdheden heeft?
2.19. Het eerbiedigen van artikel 87 van Pro het EG-Verdrag inzake staatssteun die is verleend aan een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang
Naar aanleiding van het reeds aangehaalde arrest Altmark heeft de Europese Commissie op 28 november 2005 een beschikking uitgevaardigd betreffende de toepassing van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (Pb. EU 2005 L 312/67; hierna: Vrijstellingsbeschikking). Uit considerans nummer 16 en uit artikel 2, onder 1, sub b, van de Vrijstellingsbeschikking kan worden afgeleid dat de Vrijstellingsbeschikking ook betrekking heeft op woningcorporaties.
2.19.1. De minister baseert zich op dit arrest en de Vrijstellingsbeschikking. Hij betoogt dat het beheer van diensten van algemeen economisch belang door toegelaten instellingen en de publieke financiering ter compensatie van de extra kosten die zijn gemoeid met de verrichting van deze publieke taak, met zich brengen dat het werkterrein van de ondernemingen die deze diensten van algemeen economisch belang verrichten, territoriaal dient te worden beperkt, teneinde de inzet van publieke middelen ten behoeve van die diensten van algemeen economisch belang te waarborgen. Aldus wordt volgens de minister voorkomen dat een Nederlandse onderneming in een andere lidstaat met gebruik van deze publieke middelen de concurrentie vervalst doordat publieke middelen aan haar buitenlandse dochteronderneming worden verschaft, hetgeen ongeoorloofde steun in de zin van artikel 87 van Pro het EG-Verdrag zou vormen.
Met de eis van voorafgaande toestemming wordt volgens de minister voorkomen dat met Nederlandse overheidsmiddelen steun als bedoeld in artikel 87 van Pro het EG-Verdrag aan een buitenlandse onderneming wordt verleend, zonder voorafgaande goedkeuring van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 88 van Pro het EG-Verdrag. De rechtbank heeft volgens de minister ten onrechte geconcludeerd dat aan het aspect staatssteun geen beslissende betekenis toekomt vanwege het feit dat een soortgelijk project in Nederland wel toegestaan zou zijn. Indien het project in Nederland zou zijn gerealiseerd zou het project vallen binnen de aan toegelaten instellingen opgedragen taak en geen experimenteerstatus nodig hebben. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat niet het bouwproject zelf, maar de locatie daarvan in Luik maakt dat het project binnen de reguliere bepalingen van het BBSH niet mag worden gerealiseerd.
2.19.2. Servatius is van oordeel dat aan de Altmark-criteria niet is voldaan, omdat de parameters op basis waarvan compensatie wordt berekend, niet vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld. Verder is Servatius van oordeel dat er geen sprake is van staatssteun ten aanzien van de Luikse activiteiten, omdat Servatius de woningbouw aan haar Luikse dochterondernemingen volledig marktconform gefinancierd heeft.
2.19.3. Over de vraag in hoeverre een lidstaat aan ondernemingen als bedoeld in artikel 86 van Pro het EG-Verdrag beperkingen mag opleggen om aldus de regels inzake staatssteun na te leven, heeft het Hof van Justitie zich nog niet met zoveel woorden uitgelaten. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie kunnen, naast het reeds aangehaalde arrest Altmark, echter arresten worden gevonden die aanknopingspunten bieden voor de behandeling van dit onderwerp.
Uit het reeds aangehaalde arrest Commissie tegen Nederland (zaak C-157/94) valt af te leiden dat, gelet op het belang van de lidstaten om bepaalde ondernemingen, met name in de openbare sector, te benutten als instrument van economisch of fiscaal beleid, het de lidstaten niet kan worden verboden dat zij bij hun definitie van de dienst van algemeen economisch belang waarmee zij bepaalde ondernemingen belasten, rekening houden met doelen die verband houden met hun nationaal beleid, en trachten deze te verwezenlijken door middel van verplichtingen en feitelijke beperkingen die zij aan deze ondernemingen opleggen.
Verder kan uit het reeds aangehaalde arrest Glöckner (zaak C-475/99) worden afgeleid dat artikel 86, tweede lid, in samenhang met artikel 86, eerste lid, van het EG-Verdrag, lidstaten toestaat aan ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, uitsluitende rechten te verlenen die de toepassing van mededingingsregels van het EG-Verdrag kunnen belemmeren, voor zover beperkingen van de mededinging - of zelfs een uitsluiting van elke mededinging - van andere marktdeelnemers noodzakelijk zijn om te verzekeren dat de houders van de uitsluitende rechten de hun opgedragen bijzondere taak kunnen vervullen.
2.19.4. Het Hof van Justitie heeft nog geen expliciete uitspraak gedaan over de vraag of, indien de overheid aan bepaalde ondernemingen als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, financiële middelen ter beschikking stelt, dit de noodzaak meebrengt om de activiteiten van die ondernemingen territoriaal te begrenzen, om zo te voorkomen dat deze financiële middelen ongeoorloofde staatssteun zouden vormen.
De Afdeling ziet daarom aanleiding het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag te stellen:
Vraag 7.a.
Kan de omstandigheid dat een lidstaat aan bepaalde ondernemingen als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag financiële middelen ter beschikking stelt, de noodzaak meebrengen om hun activiteiten territoriaal te begrenzen, om zo te voorkomen dat deze financiële middelen ongeoorloofde staatssteun zouden vormen en dat de ondernemingen met gebruik van deze middelen in een andere lidstaat tegen niet marktconforme voorwaarden concurreren met ondernemingen in die lidstaat?
2.19.5. Ingevolge artikel 5, vijfde lid, van de Vrijstellingsbeschikking dient een onderneming die activiteiten verricht welke zowel binnen als buiten de werkingssfeer van diensten van algemeen economisch belang vallen, in haar interne boekhouding de kosten en inkomsten die met de dienst van algemeen economisch belang verband houden, en die van de andere diensten, alsmede de parameters voor de toerekening van die kosten en inkomsten, gescheiden op te nemen. Zoals in 2.17.6 is uiteengezet, golden ten tijde van het besluit op bezwaar van 2 februari 2007 in Nederland geen wettelijke voorschriften die transparantie van het onderscheid tussen commerciële en openbare-dienstactiviteiten van toegelaten instellingen voorschrijven.
De Afdeling ziet daarom ook aanleiding tot het stellen van de volgende prejudiciële vraag:
Vraag 7.b.
Kan een lidstaat, in dit geval Nederland, aan toegelaten instellingen als bedoeld in vraag 1 die in een andere lidstaat woningbouwactiviteiten van sociale en commerciële aard willen uitoefenen, de eis van een voorafgaande toestemming opleggen, indien in de eerstgenoemde lidstaat nog geen wettelijke verplichting bestaat om een scheiding aan te brengen tussen deze twee soorten activiteiten? Is in dit geval het vereiste van de voorafgaande toestemming een noodzakelijk en proportioneel middel met het oog op het eerbiedigen van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag?
2.20. Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van het hoger beroep door de Afdeling worden geschorst totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen;
1. Is sprake van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 56 van Pro het EG-Verdrag, indien zonder voorafgaande toestemming van de minister geen grensoverschrijdende activiteiten mogen worden verricht door een onderneming die ingevolge de wet is toegelaten tot de behartiging van het belang van de volkshuisvesting van Nederland, die daartoe een beroep kan doen op publieke middelen, die ingevolge de wet uitsluitend in dat belang werkzaam mag zijn en die haar werkterrein in beginsel binnen Nederland heeft ("toegelaten instelling")?
2.a. Kan het belang van de volkshuisvesting van een lidstaat worden aangemerkt als een belang van openbare orde als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag?
2.b. Kan het belang van de volkshuisvesting van een lidstaat als een in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende reden van algemeen belang worden aangemerkt?
2.c. Kan meer in het bijzonder het belang van de effectiviteit en de financierbaarheid van het volkshuisvestingsbestel in een lidstaat als een belang van openbare orde als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag dan wel als een in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende reden van algemeen belang worden aangemerkt?
3.a. Aangenomen dat het vereiste van voorafgaande toestemming voor een toegelaten instelling als bedoeld in vraag 1, een beperking vormt waarvoor een rechtvaardiging bestaat zoals bedoeld in de vragen 2.a, 2.b en 2.c, is dat vereiste dan noodzakelijk en proportioneel?
3.b. Beschikt een lidstaat bij het toepassen van deze rechtvaardiging over een ruime discretionaire marge ter bepaling van het bereik van het betrokken algemeen belang en de wijze waarop dat belang wordt behartigd? Is daarbij mede bepalend dat de Gemeenschap op het gebied van de volkshuisvesting geen of nauwelijks bevoegdheden heeft?
4.a. Kan een lidstaat ter rechtvaardiging van een beperking van het vrije kapitaalverkeer, naast, dan wel in samenhang met, de in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag genoemde en in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang, tevens een beroep doen op artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, indien aan de betrokken ondernemingen bijzondere rechten zijn verleend en deze ondernemingen belast zijn met het beheer van diensten van algemeen economisch belang?
4.b. Hebben de algemene belangen als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en de in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang dezelfde inhoud als het algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG Verdrag?
4.c. Heeft het inroepen door de betrokken lidstaat van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, waarbij betoogd wordt dat de betrokken ondernemingen waaraan bijzondere rechten zijn verleend, taken van algemeen economisch belang uitoefenen, een meerwaarde ten opzichte van het inroepen van algemene belangen als bedoeld in artikel 58 van Pro het EG-Verdrag en de in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang?
5.a. Kunnen ondernemingen, zoals toegelaten instellingen als bedoeld in vraag 1, die enerzijds hun hele vermogen dienen in te zetten ten behoeve van het belang van de volkshuisvesting, maar die anderzijds ook commerciële activiteiten ten behoeve van de volkshuisvesting verrichten, voor alle of een gedeelte van hun taken worden aangemerkt als ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag?
5.b. Is het voor de bevestigende beantwoording van vraag 5.a noodzakelijk dat de betrokken ondernemingen een gescheiden boekhouding voeren aan de hand waarvan onmiskenbaar kan worden vastgesteld welke kosten en welke opbrengsten verband houden met enerzijds hun sociale en anderzijds hun commerciële activiteiten en dat deze verplichting is opgenomen in een nationaal wettelijk voorschrift? Dient daarmee dan te zijn gewaarborgd dat de financiële middelen van een lidstaat uitsluitend ten goede komen aan de sociale activiteiten en de continuïteit daarvan?
6.a. Indien een toegelaten instelling als bedoeld in vraag 1, voor alle of een gedeelte van haar activiteiten kan worden beschouwd als onderneming die belast is met het beheer van diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, kan het belast zijn met het beheer van dergelijke diensten dan rechtvaardigen dat aan de toegelaten instelling een beperking van het vrije verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 56 van Pro het EG-Verdrag wordt opgelegd?
6.b. Beschikt een lidstaat bij het toepassen van deze rechtvaardiging over een ruime discretionaire marge ter bepaling van het bereik van het betrokken algemeen economisch belang en de wijze waarop dat belang wordt behartigd? Is daarbij mede bepalend dat de Gemeenschap op het gebied van de volkshuisvesting geen of nauwelijks bevoegdheden heeft?
7.a. Kan de omstandigheid dat een lidstaat aan bepaalde ondernemingen als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag financiële middelen ter beschikking stelt, de noodzaak meebrengen om hun activiteiten territoriaal te begrenzen, om zo te voorkomen dat deze financiële middelen ongeoorloofde staatssteun zouden vormen en dat de ondernemingen met gebruik van deze middelen in een andere lidstaat tegen niet marktconforme voorwaarden concurreren met ondernemingen in die lidstaat?
7.b. Kan een lidstaat, in dit geval Nederland, aan toegelaten instellingen als bedoeld in vraag 1 die in een andere lidstaat woningbouwactiviteiten van sociale en commerciële aard willen uitoefenen, de eis van een voorafgaande toestemming opleggen, indien in de eerstgenoemde lidstaat nog geen wettelijke verplichting bestaat om een scheiding aan te brengen tussen deze twee soorten activiteiten? Is in dit geval het vereiste van de voorafgaande toestemming een noodzakelijk en proportioneel middel met het oog op het eerbiedigen van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag?
II. schorst de behandeling van het hoger beroep tot het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Klein
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 december 2007.
176-497.