Uitspraak
200701906/1.
Datum uitspraak: 7 november 2007
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/2309 van de rechtbank Breda van 9 februari 2007 in het geding tussen:
appellante sub 1,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 oktober 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellante sub 1] (hierna: de vennootschap) een boete opgelegd van € 9.500 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 17 maart 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 februari 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 6 oktober 2005 herroepen en bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 4.750. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 maart 2007, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 maart 2007, hoger beroep ingesteld. De vennootschap heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 11 april 2007. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 20 april 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
Zowel de minister als de vennootschap hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2007, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde]t, bijgestaan door mr. B.P.A. van Beers, advocaat te Roosendaal, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Dokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige twv beschikt.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500 gesteld.
Ten aanzien van het hoger beroep van de vennootschap
2.2. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, aangezien ten behoeve van [vreemdeling] een twv is afgegeven aan Randstad Nederland B.V. en artikel 2, tweede lid, van de Wav van toepassing is.
2.2.1. Uit het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 6 juli 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat de vreemdeling op 4 februari 2005 arbeid heeft verricht in het McDonalds restaurant van de vennootschap. Voorts blijkt uit het boeterapport dat de vreemdeling ter beschikking was gesteld of anderszins werkzaam was via New Power Clean, gevestigd te Rotterdam.
Niet in geschil is dat de vennootschap niet beschikte over een ten behoeve van de vreemdeling voor de desbetreffende arbeid afgegeven twv. Evenmin is in geschil dat ten behoeve van de vreemdeling geen twv is afgegeven aan New Power Clean en dat de vreemdeling niet via Randstad Nederland B.V. door de vennootschap was ingeleend, zodat de uitzondering op het verbod om een vreemdeling zonder twv arbeid te laten verrichten, als neergelegd in artikel 2, tweede lid, van de Wav, niet van toepassing is.
De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de vennootschap artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft overtreden.
Het betoog faalt.
2.3. Voorts betoogt de vennootschap dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden, nu zij in haar zienswijze heeft aangetoond dat zij over een afschrift van het verblijfsdocument van de vreemdeling beschikt.
2.3.1. Blijkens de bij het boeterapport behorende verklaring van [gemachtigde] van 28 februari 2005 had de vennootschap ten tijde van de controle nog geen afschrift van het verblijfsdocument van de vreemdeling ontvangen en is dit document eerst op 24 februari 2005 door New Power Clean aan de vennootschap getoond.
Hieruit volgt dat de vennootschap bij aanvang van de arbeid de identiteit van de vreemdeling niet heeft vastgesteld en evenmin een afschrift van het verblijfsdocument van de vreemdeling in de administratie heeft opgenomen. Gelet hierop, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vennootschap artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, [gemachtigde] in overeenstemming met artikel 18b, derde lid, van de Wav, tijdig is gewezen op zijn zwijgrecht en van schending van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en artikel 14 van Pro het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het IVBPR) geen sprake is.
2.4.1. Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Het derde lid bepaalt dat, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbare feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer is verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
2.4.2. Blijkens pagina 3 van het boeterapport is [gemachtigde] op 15 februari 2005 medegedeeld van welk beboetbaar feit hij werd verdacht en dat hij niet tot het afleggen van een verklaring verplicht was. Hetgeen in het boeterapport is gerelateerd biedt geen grond voor het oordeel dat [gemachtigde] niet tijdig op zijn zwijgrecht is gewezen, nu blijkens dat rapport [gemachtigde] niet eerder is gehoord dan wel een verklaring heeft afgelegd dan nadat hem is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. De rechtbank heeft terecht overwogen dat onder deze omstandigheden van schending van artikel 6 van Pro het EVRM en artikel 14 van Pro het IVBPR, als door de vennootschap betoogd, geen sprake is.
Het betoog faalt.
2.5. Ten slotte betoogt de vennootschap dat, samengevat weergegeven, de rechtbank heeft miskend dat elke vorm van verwijtbaarheid aan haar zijde ontbreekt en het opleggen van een boete derhalve in strijd is met artikel 6 van Pro het EVRM. Zij stelt in dit verband dat zij met New Power Clean uitdrukkelijke afspraken heeft gemaakt over de in te zetten werknemers, dat New Power Clean van vijf of zes werknemers afschriften van legitimatiebewijzen heeft verstrekt, dat van de werknemers die 's nacht werken een afschrift van het legitimatiebewijs wordt opgehangen op een prikbord en dat controle plaatsvindt door haar eigen werknemers die tot middernacht aanwezig zijn. Volgens de vennootschap kan het niet anders dan dat de vreemdeling na middernacht is binnengekomen en daarmee het controlesysteem heeft omzeild. Zij stelt het niet in de hand te hebben wanneer er door New Power Clean een haar onbekende vreemdeling wordt gestuurd om de arbeid te verrichten.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak no.
200700456/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding.
200700456/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding.
2.5.2. Blijkens het verslag van de op 12 januari 2006 gehouden hoorzitting heeft [gemachtigde] verklaard dat op de avond dat de overtredingen zijn geconstateerd het schoonmaakpersoneel niet door één van de eigen managers van het McDonalds restaurant is gecontroleerd. Aldus is het risico aanvaard dat de schoonmaakwerkzaamheden die avond zouden worden verricht door andere personen dan met New Power Clean was afgesproken. Hetgeen met betrekking tot het in het algemeen gehanteerde controlesysteem nadien naar voren is gebracht, doet - wat hier ook van zij - niet af aan de verklaring van [gemachtigde] dat het schoonmaakpersoneel de bewuste avond niet is gecontroleerd, als gevolg waarvan de geconstateerde overtredingen hebben kunnen plaatsvinden. Van een situatie dat elke vorm van verwijtbaarheid aan de zijde van de vennootschap ontbreekt, is derhalve geen sprake.
Ook dit betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep van de vennootschap is ongegrond.
Ten aanzien van het hoger beroep van de minister
2.7. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de geconstateerde overtredingen de vennootschap in verminderde mate vallen te verwijten en dat zij de boete derhalve ten onrechte heeft gematigd.
2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak no.
200700456/1) kan een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de boete te matigen.
200700456/1) kan een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de boete te matigen.
Hiervan is geen sprake. De vennootschap heeft zich, gelet op de in 2.5.2 geschetste omstandigheden, onvoldoende ingespannen om overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav te voorkomen. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat de boete dient te worden gematigd.
Het betoog slaagt.
2.8. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Hetgeen de minister overigens naar voren heeft gebracht, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 17 maart 2006 alsnog ongegrond verklaren.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de vennootschap ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 9 februari 2007 in zaak nr. 06/2309;
IV. verklaart het door de vennootschap bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, Voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2007
382-487.