Uitspraak
200701342/1.
Datum uitspraak: 17 oktober 2007
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak no. AWB 06/4007 van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2007 in het geding tussen:
[wederpartij] te [plaats],
en
appellant.
1. Procesverloop
Bij besluit van 9 december 2005 heeft appellant (hierna: de staatssecretaris) aan [wederpartij] een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd.
Bij besluit van 6 juni 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 24 januari 2007, verzonden op 26 januari 2007, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuwe beslissing op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 februari 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brief van 23 maart 2007 heeft [wederpartij] van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2007, waar de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), vertegenwoordigd door mr. M.J.H. Grandiek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], bijgestaan door mr. H. Dogan, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Bij brief van 8 augustus 2007 heeft zij de rechtbank om bericht verzocht.
Bij brief van 14 augustus 2007 heeft de rechtbank daarop gereageerd.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8:78 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) spreekt de rechtbank de beslissing, bedoeld in artikel 8:77, eerste lid, onderdeel c, van deze wet, in het openbaar uit, in tegenwoordigheid van de griffier.
2.2. De minister heeft ter zitting betoogd dat, nu de uitspraak van de rechtbank niet in het openbaar is uitgesproken, deze reeds hierom dient te worden vernietigd. Ter zitting heeft [wederpartij] verklaard zich in dit standpunt te kunnen vinden.
2.2.1. In de uitspraak van de rechtbank is, voor zover thans van belang, vermeld dat deze is gedaan op 24 januari 2007 en is bekendgemaakt door verzending aan partijen op 26 januari 2007. Uit de uitspraak zelf blijkt derhalve niet dat de beslissing overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:78 van de Awb, in het openbaar is uitgesproken. Evenmin bevindt zich bij de op de zaak betrekking hebbende stukken een proces-verbaal waaruit blijkt dat dat is geschied. De rechtbank is bij brief van 8 augustus 2007 verzocht het proces-verbaal van openbaarmaking van de aangevallen uitspraak aan de Afdeling te zenden dan wel aan te geven waarom het niet mogelijk is aan dit verzoek te voldoen. Bij brief van 14 augustus 2007 heeft de rechtbank de aantekeningen van het verhandelde ter zitting overgelegd. Hieruit blijkt niet dat de uitspraak overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:78 van de Awb in het openbaar is uitgesproken. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de uitspraak in strijd met dat artikel niet in het openbaar is uitgesproken.
Het betoog slaagt.
2.3. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.
2.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.
2.5. Het betoog van [wederpartij] dat hij niet als werkgever kan worden aangemerkt, omdat hij slechts aan een aannemer opdracht had gegeven tot het verrichten van werkzaamheden en tussen hem en de vreemdelingen geen arbeidsovereenkomst bestond, faalt. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak no.
200607474/1, AB 2007, 313), leidt de omstandigheid dat betrokkene de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden alleen aan de tussenpersoon heeft gegeven en dat hij met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, noch met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden enige bemoeienis heeft gehad, niet tot een ander oordeel. Ook een opdrachtgever die via een aannemer arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
200607474/1, AB 2007, 313), leidt de omstandigheid dat betrokkene de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden alleen aan de tussenpersoon heeft gegeven en dat hij met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, noch met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden enige bemoeienis heeft gehad, niet tot een ander oordeel. Ook een opdrachtgever die via een aannemer arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
2.6. Voorts betoogt [wederpartij] dat, hoewel de staatssecretaris in het kader van de verwijtbaarheidstoets twee criteria aanlegt, hij in het besluit van 6 juni 2006 slechts heeft beoordeeld of gebruik is gemaakt van een erkende aannemer en derhalve ten onrechte voorbijgaat aan de gestelde omstandigheid dat de werkzaamheden voor een marktconforme prijs zijn verricht. Volgens [wederpartij] is voormeld besluit dan ook ondeugdelijk gemotiveerd.
2.6.1. Zoals is overwogen in het besluit van 6 juni 2006 kan bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid geen boete worden opgelegd. Voor de beoordeling ter zake acht de staatssecretaris van belang of betrokkene aannemelijk heeft gemaakt dat hij een offerte heeft aangevraagd bij een erkende aannemer en een overeenkomst heeft afgesloten waaruit een marktconforme prijs blijkt.
[wederpartij] betoogt weliswaar terecht dat de staatssecretaris het aspect van de marktconformiteit van de afgesproken prijs onbesproken laat, echter, gelet op de omstandigheden van dit geval, heeft de staatssecretaris zich op het standpunt mogen stellen dat hieraan niet wordt toegekomen nu [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht om de overtreding te voorkomen. Blijkens de bij het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 juli 2005 behorende verklaring van [wederpartij] van 16 maart 2005, heeft hij verklaard de aannemer, genaamd A., in een café te hebben ontmoet en een mondelinge offerte van hem te hebben gekregen. In de zienswijze van 27 november 2005 en tijdens de hoorzitting gehouden naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift van 27 december 2005 heeft [wederpartij] verklaard dat een zekere R. de aannemer was. Tijdens voormelde hoorzitting heeft [wederpartij] een schriftelijke bevestiging van een offerte van S.R. van R.'s Klussenbedrijf overgelegd alsmede een visitekaartje. Van A. noch S.R. zijn de adresgegevens en het inschrijvingsnummer van de Kamer van koophandel bij [wederpartij] bekend. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk geworden dat [wederpartij] gebruik heeft gemaakt van een erkende aannemer. Hij heeft derhalve niet de maximale van hem te vergen zorg ter voorkoming van de overtreding betracht. Gezien het vorenstaande, is evenmin sprake van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid die aanleiding tot matiging van de opgelegde boete geeft. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat het besluit van 6 juni 2006 ondeugdelijk is gemotiveerd.
Het betoog faalt.
2.7. Ten slotte betoogt [wederpartij] dat de staatssecretaris in het besluit van 6 juni 2006 heeft nagelaten een belangenafweging te maken, waarbij de verhouding tussen de hoogte van de opgelegde boete en de gevolgen hiervan voor hem is betrokken, zodat de staatssecretaris in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en de artikelen 3:2, 3:4 en 4:84 van de Awb heeft gehandeld.
2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak no.
200607461/1; JV 2007/385), heeft de staatssecretaris in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is hij daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1; JV 2007/385), heeft de staatssecretaris in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is hij daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen. De overgelegde jaaropgave en salarisspecificaties over het jaar 2005 zijn hiertoe niet voldoende. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 6 juni 2006 terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, zodat hij, gelet op het vorenstaande en artikel 4:82 van de Awb, met de aldus gegeven motivering kon volstaan. Van schending van artikel 6 van het EVRM dan wel de artikelen 3:2, 3:4 en 4:84 van de Awb is geen sprake.
2.8. De Afdeling zal het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 6 juni 2006 alsnog ongegrond verklaren.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2007 in zaak no. AWB 06/4007;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2007
32-510.