Uitspraak
200601402/1.
Datum uitspraak: 2 augustus 2006
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/5493 van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 januari 2006 in het geding tussen:
appellant
en
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2005 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan appellant een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [de vreemdelingen].
Bij besluit van 28 juni 2005 heeft de staatssecretaris het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 januari 2006, verzonden op 13 januari 2006, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 februari 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brief van 20 maart 2006 heeft de staatssecretaris van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juni 2006, waar J.J.R. Schelling, werkzaam bij LTB adviseurs en accountants te Alphen aan den Rijn, namens appellant, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.J.H. Grandiek, ambtenaar bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
2.2. Appellant betoogt dat de aan hem opgelegde bestuurlijke boete geen wettelijke basis heeft. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank het vrij verkeer van diensten binnen de Gemeenschap heeft miskend door artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav niet op de tewerkstelling van de betrokken vreemdelingen van toepassing te achten. Hij voert daartoe aan dat de overgangsregeling niet zo ruim mag worden uitgelegd dat ook Poolse dienstverlenende ondernemingen vergunningplichtig zijn.
2.2.1. Niet in geschil is dat de vreemdelingen in dienst waren van Atego, gevestigd te Polen, en op 7 januari 2005 voor appellant arbeid hebben verricht zonder dat appellant, dan wel Atego, over een tewerkstellingsvergunning beschikte.
2.2.2. Nederland heeft, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (TK 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ) van 27 maart 1990 in de zaak C-113/89 (Rush Portguesa; RV 1990, 89) diende te worden onderzocht of de tewerkstelling van de vreemdelingen bij appellant valt onder grensoverschrijdende dienstverrichting, waarop blijkens dat arrest onder omstandigheden beperkingen en voorwaarden mogen worden toegepast.
2.2.3. In dat arrest heeft het HvJ onder rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 als volgt overwogen:
"14 De in artikel 216 Toetredingsakte Pro voorziene uitzondering heeft betrekking op titel I van het Eerste deel van verordening nr. 1612/68, betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt. De nationale bepalingen of bepalingen uit overeenkomsten die tijdens de toepassingsperiode van die uitzondering blijven gelden, zijn die waarbij immigratie en de toegang tot arbeid in loondienst aan een vergunning worden onderworpen. Hieruit volgt, dat de uitzondering van artikel 216 van Pro toepassing is wanneer de toegang, voor Portugese werknemers, tot de arbeidsmarkt van andere Lid-Staten en de regeling inzake de binnenkomst en het verblijf van Portugese werknemers die om die toegang verzoeken, alsmede van hun gezinsleden, aan de orde zijn. Die toepassing is gerechtvaardigd wanneer onder die omstandigheden de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat dreigt te worden verstoord.
15 Dit geldt evenwel niet wanneer het, zoals in casu, gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere Lid-Staat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in de sector bouwnijverheid of openbare werken, in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever. Die werknemers keren na voltooiing van hun taak immers terug naar hun land van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat.
16 Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel [50 EG-] Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt.
17 Het voorgaande heeft echter generlei gevolg voor het recht van een dienstverrichter in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich met zijn Portugese personeel te verplaatsen voor de duur van de aangenomen werkzaamheden. In dat geval moeten de Lid-Staten wel kunnen nagaan, of een Portugese onderneming werkzaam in de sector bouwnijverheid of openbare werken de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bij voorbeeld ten einde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met artikel 216 Toetredingsakte Pro werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.".
2.2.4. De Afdeling verstaat voormelde overwegingen in de verhouding tussen Nederland en Polen aldus dat het in Nederland enkel terbeschikkingstellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
2.2.5. Appellant heeft blijkens het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door toezichthouders van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport op 7 februari 2005 verklaard dat hij via een collega-kweker met de vreemdelingen in contact is gekomen en pas later begreep dat zij waren ingeleend van Atego. Voorts heeft een der vreemdelingen op dezelfde datum verklaard dat Atego hen naar Nederland heeft gestuurd omdat er in Polen geen werk meer was.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een tijdelijke verplaatsing van werknemers in het kader van dienstverrichting door hun Poolse werkgever, maar dat die werkgever de dienstverrichting gebruikt voor een ander doel, namelijk teneinde zijn personeel werk te verschaffen of ter beschikking te stellen aan anderen. Hierbij neemt de Afdeling mede in aanmerking dat, indien sprake is van een rechtsverhouding tussen appellant en Atego, appellant deze niet nader heeft geconcretiseerd en aldus heeft nagelaten te onderbouwen dat de betrokken werknemers hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. Wel is gebleken dat de vreemdelingen de arbeid in opdracht van appellant hebben verricht.
Derhalve heeft de rechtbank, gelet op het hiervoor overwogene, evenzeer terecht en op goede gronden overwogen dat de vreemdelingen niet kunnen worden aangemerkt als vreemdelingen ten aanzien van wie ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav geen tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd.
Het betoog faalt.
2.3. Voorts betoogt appellant tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat, nu Nederland de maatregelen als bedoeld in Bijlage XII heeft neergelegd in een kabinetsstandpunt en niet in een wet in formele zin, deze niet aan hem kunnen worden tegengeworpen. Het besluit tot oplegging van de boete is immers niet gebaseerd op een kabinetsstandpunt, maar op artikel 2, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 18 van Pro de Wav.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Beurmanjer-de Lange, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beurmanjer-de Lange
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2006
32-485.