Uitspraak
200504211/1.
Datum uitspraak: 28 december 2005
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de gemeente Kampen, gevestigd te Kampen,
appellante,
tegen de uitspraak in zaak no. AWB 04/1372 van de rechtbank
Zwolle-Lelystad van 4 april 2005 in het geding tussen:
appellante
en
het college van gedeputeerde staten van Overijssel.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 juli 2004 heeft het college van gedeputeerde staten van Overijssel (hierna: het college) de aanwijzing foerageergebieden voor overwinterende ganzen en smienten in Overijssel vastgesteld (hierna: de aanwijzing).
Bij besluit van 18 oktober 2004 heeft het college het door appellante daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 4 april 2005, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het door appellante daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 mei 2005, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brief van 28 juni 2005 heeft het college van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 oktober 2005, waar het college, vertegenwoordigd door drs. O.H. Brandsma en P.S. Dijkstra, ambtenaren van de provincie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 10 van de Flora- en faunawet (hierna: de wet) is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.
Ingevolge artikel 65, eerste lid, van de wet worden bij algemene maatregel van bestuur beschermde inheemse diersoorten aangewezen, die niet in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen soorten die (a) in het gehele land veelvuldig belangrijke schade aanrichten dan wel (b) in delen van het land veelvuldig belangrijke schade aanrichten.
Ingevolge artikel 65, vierde lid, van de wet kan voor zover overeenkomstig het eerste lid, onderdeel b, soorten zijn aangewezen, bij provinciale verordening worden toegestaan dat de grondgebruiker, in afwijking van de artikelen 9, 10, 11 en 12, handelingen, bedoeld in die artikelen, verricht op de door hem gebruikte gronden of in of aan door hem gebruikte opstallen.
Ingevolge artikel 68, eerste lid, van de wet kan het college, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 18 en 72, vijfde lid, op een van de gronden zoals nader aangegeven.
2.2. Ingevolge artikel 3 van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (Stb. 2004, 29), zijn als beschermde inheemse diersoorten die in delen van het land veelvuldig belangrijke schade aanrichten als bedoeld in artikel 65, eerste lid, onderdeel b, van de wet aangewezen de soorten genoemd in bijlage 2 bij dit besluit.
In bijlage 2 als hiervoor bedoeld, voor zover thans van belang, zijn opgenomen de grauwe gans, de kolgans en de smient.
2.3. Krachtens artikel 65, vierde lid, van de wet heeft het college van provinciale staten van Overijssel de Verordening beheer en schadebestrijding dieren in Overijssel (hierna: de verordening) vastgesteld. Bij besluit van 23 juni 2004, in werking getreden op 1 oktober 2004, voor zover thans van belang, zijn artikel 1 en artikel 3 van de verordening als hierna vermeld gewijzigd.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder e, van de verordening wordt onder foerageergebied verstaan, gebied dat door het college is aangewezen als belangrijk gebied waar overwinterende kolgans, grauwe gans en smient foerageren, al dan niet gemengd met andere overwinterende soorten zoals brandgans en kleine rietgans.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de verordening is het de grondgebruiker op de door hem gebruikte gronden of in of aan door hem gebruikte opstallen, in afwijking van artikel 10 van de wet, toegestaan dieren behorende tot de in bijlage 1 genoemde beschermde inheemse diersoorten opzettelijk te verontrusten.
Ingevolge het tweede lid van artikel 3, voor zover thans van belang, is het eerste lid niet van toepassing van 15 september tot en met 1 april voor grauwe gans, kolgans en smient in foerageergebieden die vanwege of mede vanwege deze soorten zijn aangewezen.
In bijlage 1, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de verordening, voor zover thans van belang, zijn opgenomen de grauwe gans, de kolgans en de smient.
2.4. Eind 2003 heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) het Beleidskader Faunabeheer vastgesteld. In het kader van het Interprovinciaal Overleg is besloten dat de provincies meewerken aan de uitvoering van dat Beleidskader door vóór 1 oktober 2004 gebieden aan te wijzen waar ganzen en smienten ongestoord kunnen foerageren en door voorbereidingen te treffen voor de aanpassing van de provinciale regelingen ter zake van vrijstellingen op grond van artikel 65 van de wet. Binnen aangewezen gebieden, aldus een brief van de minister van 16 februari 2004 aan het college, zullen, conform de aan te passen vrijstellingsregelingen, de vogels niet opzettelijk mogen worden verontrust. Buiten die gebieden mogen ganzen en smienten worden geweerd, en afhankelijk van provinciale vrijstellingen op grond van voormeld artikel 65, ook opzettelijk worden verontrust, aldus de minister in deze brief. Tevens is daarin neergelegd dat afhankelijk van provinciale ontheffingen op grond van artikel 68 van de wet overwinterende kolganzen, grauwe ganzen en smienten buiten de gebieden ondersteunend aan verjaging mogen worden afgeschoten.
2.5. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanwijzing van de foerageergebieden de vertaling in provinciaal beleid vormt van hetgeen in het Beleidskader Faunabeheer is neergelegd, dat daartoe de Verordening beheer en schadebestrijding is aangepast, dat de aanwijzing betrekking heeft op de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 68 van de wet en dat deze in de Nota faunabeleidsregels zal worden verwerkt.
2.6. De rechtbank heeft geoordeeld dat het bezwaar tegen de aanwijzing terecht niet-ontvankelijk is verklaard, omdat de aanwijzing als een beleidsregel moet worden aangemerkt en tegen een besluit inhoudende een beleidsregel op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb in verbinding met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb geen bezwaar openstaat.
2.7. Het tegen dat oordeel gerichte betoog van appellante slaagt. De aanwijzing is gebaseerd op artikel 3, tweede lid, van de verordening. Ze heeft tot rechtsgevolg dat ingevolge dat artikellid het in het eerste lid van artikel 3 bepaalde niet van toepassing is gedurende de in het tweede lid genoemde periode en dat derhalve het verbod in artikel 10 van de wet toepasselijk is in het door de aanwijzing afgebakende gebied. De aanwijzing is voorts vatbaar voor bezwaar en beroep omdat zij betrekking heeft op een concreet en exact afgebakend gebied van 3011 ha binnen de provincie Overijssel. Dat het college voornemens is binnen dat gebied een bepaald beleid te voeren bij de uitoefening van de bevoegdheid tot ontheffingverlening als bedoeld in artikel 68 van de wet, kan aan de concreetheid van het besluit niet afdoen. De rechtbank heeft het voorgaande niet onderkend.
2.8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en de beslissing op bezwaar vernietigen. Het college dient, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuw besluit op het bezwaar te nemen.
2.9. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 april 2005, in zaak no. AWB 04/1372;
III. verklaart het door de gemeente Kampen bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 18 oktober 2004, BA/2004/2701 nr. A'04-140;
V. gelast dat de provincie Overijssel aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,00 (zegge: tweehonderddrieenzeventig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Zwemstra, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Zwemstra
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 december 2005
91.