Uitspraak
200404489/1.
Datum uitspraak: 16 februari 2005
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van 's-Hertogenbosch,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 april 2004 in het geding tussen:
[exploitanten], wonend te 's-Hertogenbosch
en
appellant.
1. Procesverloop
Bij besluit van 31 juli 2002 heeft appellant algehele sluiting voor onbepaalde tijd bevolen van het door [exploitanten] in het pand [locatie] te 's-Hertogenbosch geëxploiteerde eethuis [het eetcafé].
Bij besluit van 18 februari 2003 heeft appellant het daartegen door exploitanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 april 2004, verzonden op 21 april 2004, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door exploitanten ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juni 2004, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 29 juni 2004. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 12 augustus 2004 hebben exploitanten van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 december 2004, waar appellant, vertegenwoordigd door mr. J.H.M. van den Eertwegh, ambtenaar van de gemeente, en exploitanten in persoon, bijgestaan door mr. A.S. van der Biezen, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, zoals dat luidde ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar, is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in artikel 2 of Pro 3 van de wet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Ingevolge artikel 36, eerste volzin, van de Algemene plaatselijke verordening (hierna: de APV) kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, bij openbaar bekend te maken besluit tijdelijk andere dan de krachtens artikel 35 geldende Pro sluitingsuren vaststellen of tijdelijk algehele sluiting van een of meer horecabedrijven bevelen.
2.2. Vast is komen te staan dat de burgemeester de sluiting van het eetcafé op verzoek van exploitanten bij besluit van 20 augustus 2003 met ingang van 22 augustus 2003 heeft beëindigd omdat, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang, naar zijn oordeel de heropening niet tot verstoring van de openbare orde zal leiden en hij het aannemelijk acht dat de bekendheid van het eetcafé als plaats waar harddrugs te verkrijgen zijn, zal zijn weggenomen en in de inrichting niet wederom de Opiumwet zal worden overtreden. Dit besluit, dat op een daartoe strekkend verzoek van exploitanten is genomen, kan – anders dan het opschrift ervan suggereert – niet worden aangemerkt als een besluit tot wijziging van het besluit van 31 juli 2002 als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, zodat het niet ingevolge artikel 6:19 van Pro die wet onderdeel uitmaakt van deze procedure. Voorts doet het besluit van 20 augustus 2003 niet af aan het belang dat appellant heeft bij de beoordeling van de vraag of hij het besluit van 31 juli 2002 heeft mogen nemen en bij het besluit van 18 februari 2003 in stand heeft mogen laten.
2.3. In geschil is het oordeel van de rechtbank dat, gelet op het gemeentelijke coffeeshopbeleid, niet zonder nadere motivering valt in te zien dat appellant in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot sluiting van het eetcafé voor onbepaalde tijd.
2.4. Appellant voert aan dat de rechtbank door in de aangevallen uitspraak te verwijzen naar artikel 36 van Pro de APV een onjuist wettelijk kader heeft gehanteerd en dat zij door het gemeentelijke coffeeshopbeleid naar analogie toe te passen het toetsingskader te buiten is gegaan.
2.4.1. Dit betoog slaagt. Vast staat dat appellant aan het in bezwaar gehandhaafde besluit artikel 13b van de Opiumwet ten grondslag heeft gelegd. Nu, naar in hoger beroep niet is bestreden, in het eetcafé een middel als bedoeld in dat artikel is verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is geweest, was appellant bevoegd om tot toepassing van bestuursdwang over te gaan. Bij de beantwoording van de vraag of van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt en zo ja, op welke wijze, komt appellant beleidsvrijheid toe. Gelet daarop heeft de rechtbank ten onrechte bij zijn overwegingen betrokken dat artikel 36 van Pro de APV slechts voorziet in een bevoegdheid tot sluiting van tijdelijke aard. Voorts valt niet in te zien dat appellant het gemeentelijke coffeeshopbeleid (mede) als kader voor zijn besluitvorming had moeten hanteren. Het eetcafé is immers geen coffeeshop waarop dat beleid van toepassing is.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepsgronden waar de rechtbank niet aan toe is gekomen, behandelen.
2.5.1. Exploitanten hebben betoogd dat niet aannemelijk is dat het eetcafé bekendheid heeft verworven als plaats waar harddrugs te krijgen zijn. Zij voeren aan dat deze bekendheid onlosmakelijk is verbonden met de verdachte die inmiddels voor handel in harddrugs is opgepakt en veroordeeld. Dit betoog slaagt niet. Uit de stukken, in het bijzonder het politierapport van 24 juni 2002, blijkt genoegzaam dat in en vanuit het eetcafé handel in harddrugs werd gedreven. Gelet daarop heeft appellant zich op het standpunt kunnen stellen dat het eetcafé bekend staat als plaats waar harddrugs te krijgen zijn. Dat inmiddels een verdachte is opgepakt en veroordeeld, doet op zichzelf aan die bekendheid niet af.
Exploitanten hebben voorts betoogd dat sluiting voor onbepaalde tijd disproportioneel is gelet op hun financiële, economische en sociale belangen. Blijkens het aan het besluit van 18 februari 2003 ten grondslag gelegde advies van de Commissie van advies voor de bezwaarschriften zijn bij de beslissing om het eetcafé voor onbepaalde tijd te sluiten het belang van de volksgezondheid, de noodzaak de bekendheid van het eetcafé als plaats waar harddrugs te verkrijgen zijn, weg te nemen en het belang van het herstel van het woon- en leefklimaat in de directe omgeving van het eetcafé afgewogen tegen de belangen van exploitanten. Voorts staat in het advies dat is besloten tot sluiting voor onbepaalde tijd omdat op voorhand moeilijk te bepalen is na verloop van welke periode de bekendheid van het eetcafé als plaats waar harddrugs te verkrijgen zijn zal zijn verdwenen en dat dit, mede gelet op de mogelijkheid voor exploitanten om een verzoek tot opheffing van de sluiting te doen, niet onaanvaardbaar is. Gelet hierop kan niet kan worden geoordeeld dat appellant de met de sluiting gediende belangen niet in redelijkheid zwaarder heeft kunnen laten wegen dan de belangen van exploitanten. Er is geen grond voor het oordeel dat appellant niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot sluiting van het eetcafé voor onbepaalde tijd. Het bij de rechtbank ingestelde beroep dient alsnog ongegrond te worden verklaard.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 april 2004, Awb 03/855;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. E.M.H. Hirsch Ballin, Voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.M. Mathot, ambtenaar van Staat.
w.g. Hirsch Ballin w.g. Mathot
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2005
413.