Uitspraak
200302502/1.
Datum uitspraak: 23 juni 2004
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Economische Zaken en de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 maart 2003 in het geding tussen:
de naamloze vennootschappen KPN Mobile N.V. en Koninklijke KPN N.V., beide gevestigd te 's-Gravenhage
en
appellanten.
1. Procesverloop
Bij besluiten van 20 juni 2000 hebben appellanten een aantal nader genoemde ambtenaren opdracht gegeven tot het verlenen van bijstand als bedoeld in artikel 14, vijfde lid, van de Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (hierna: de Verordening), bij de verificatie die medewerkers van het Directoraat-Generaal Concurrentie van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) bij KPN Mobile N.V. en haar dochteronderneming zullen verrichten.
Bij besluit van 21 maart 2001 hebben appellanten het daartegen door KPN Mobile N.V. en Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN) gemaakte bezwaar
niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 6 maart 2003, verzonden op 11 maart 2003, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door KPN ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellanten opgedragen een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 15 april 2003, bij de Raad van State ingekomen op 16 april 2003, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 28 mei 2003. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 16 juli 2003 heeft KPN van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2004, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. A.S.M.L. Prompers, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit, KPN, vertegenwoordigd door prof. mr. H.J. de Ru en mr. ing. L.J. Wildeboer, beiden advocaat te Amsterdam, en het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), vertegenwoordigd door mr. D. Verduijn, werkzaam bij OPTA, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. De Commissie heeft KPN bij beschikking van 15 juni 2000 uit hoofde van artikel 14, derde lid, van de Verordening gelast zich te onderwerpen aan een verificatie. Aanleiding hiervoor vormde een klacht en een daaruit voortvloeiend onderzoek op basis waarvan het vermoeden was gerezen dat KPN en (het voormalige) Libertel N.V. zich schuldig maken aan parallel prijsgedrag dan wel aan misbruik van machtspositie door middel van buitensporig hoge prijzen, discriminatie en kruissubsidies voor het termineren van verkeer op mobiele netwerken.
2.2. Ingevolge artikel 14, vijfde lid, van de Verordening kunnen de functionarissen van de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de verificatie moet worden verricht, op verzoek van deze autoriteit of van de Commissie, de personeelsleden van de Commissie bijstaan bij het vervullen van hun opdracht.
Ingevolge artikel 20, tweede lid, van de Verordening zijn de Commissie en de bevoegde autoriteiten der Lid-Staten, alsmede hun personeelsleden en functionarissen verplicht de inlichtingen welke zij bij de toepassing van deze verordening hebben ingewonnen en welke naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar te maken.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de wet van 27 februari 1997, houdende enige regels ter uitvoering van een aantal EG-verordeningen op het gebied van de mededinging (Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen; hierna: WuE) kunnen Onze Ministers indien op grond van een van de EG-mededingingsverordeningen functionarissen van de Commissie zijn belast met het verrichten van een verificatie, aan voor ieder afzonderlijk geval schriftelijk aangewezen ambtenaren opdracht geven die functionarissen bij te staan.
Ingevolge het tweede lid van deze bepaling wijzen Onze Ministers op grond van het eerste lid in elk geval ambtenaren aan, indien de daar bedoelde verificatie bij beschikking is gelast.
Ingevolge het derde lid beschikken de aangewezen ambtenaren voor het verlenen van de in het eerste lid bedoelde bijstand over de in
artikel 2, tweede en vierde lid, bedoelde bevoegdheden. Artikel 2, derde en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, voorzover hier van belang, beschikken deze ambtenaren over dezelfde bevoegdheden als waarover de functionarissen van de Commissie ingevolge de
EG-mededingingsverordeningen voor dat doel beschikken. Deze bevoegdheden hebben betrekking op:
a. de inzage van zakelijke gegevens en bescheiden;
b. het maken of verlangen van afschriften of uittreksels van deze zakelijke gegevens en bescheiden;
c. het ter plaatse vragen van mondelinge inlichtingen:
d. het betreden van alle plaatsen.
Ingevolge het vierde lid van deze bepaling, voor zover hier van belang, zijn de ambtenaren voorts bevoegd om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen gedurende de tijd gelegen tussen 18.00 uur en 8.00 uur.
Ingevolge het vijfde lid van deze bepaling maken deze ambtenaren van hun bevoegdheden, bedoeld in het tweede en vierde lid, slechts gebruik, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is.
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuurorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Ingevolge artikel 6:3 van Pro de Awb is een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft.
2.3. De opdrachten tot het verlenen van bijstand bij het verificatieonderzoek zijn gericht aan ambtenaren van de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) en van OPTA. KPN is gekant tegen de inzet van OPTA-ambtenaren, omdat zij meent dat dit zal leiden tot belangenverstrengeling. Zij verwacht dat deze ambtenaren enerzijds bij dit onderzoek toegang zullen krijgen tot informatie waarvan zij in hun reguliere hoedanigheid als medewerker van een toezichthoudend orgaan gebruik zouden kunnen maken, terwijl zij anderzijds met de kennis die zij vanuit hun sectorspecifieke toezichtsbevoegdheden reeds van KPN hadden de Commissie op een spoor kunnen zetten. Naar de mening van KPN mogen op grond van de Verordening slechts ambtenaren van de NMa medewerking verlenen aan het verificatieonderzoek.
2.4. Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat de opdrachtverlening aan ambtenaren ingevolge de WuE geen besluit is in de zin van de Awb. Als het al een besluit was, dan zou dit naar de mening van appellanten op één lijn gesteld moeten worden met een niet voor bezwaar en beroep vatbare voorbereidingsbeslissing als bedoeld in artikel 6:3 van Pro de Awb. Voorts kan KPN in de ogen van appellanten niet worden aangemerkt als belanghebbende bij een dergelijke beslissing.
2.5. De rechtbank heeft de standpunten van appellanten verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank is de opdrachtverlening een besluit in de zin van de Awb. Dit besluit is volgens haar geen voorbereidingsbesluit als bedoeld in artikel 6:3 van Pro de Awb, reeds omdat de beslissing die wordt voorbereid – de eventueel naar aanleiding van het verificatieonderzoek door de Commissie te nemen beslissing – niet onder het bereik van de Awb valt. Volgens de rechtbank is KPN wel belanghebbende bij de opdrachtverlening, omdat niet is komen vast te staan dat een bezwaar- en beroepsprocedure tegen een door OPTA op grond van de Telecommunicatiewet genomen besluit of een beroepsgang tegen een mogelijk door de Commissie na de verificatie te nemen besluit de aangewezen weg is voor het beantwoorden van de vraag of de aanwijzing van OPTA-ambtenaren rechtmatig is.
2.6. Appellanten hebben het oordeel van de rechtbank gemotiveerd bestreden.
2.7. Evenals de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de opdracht aan een aantal nader genoemde personen tot het verlenen van bijstand bij de door de Commissie gelaste verificatie een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het rechtsgevolg van de opdracht is de wijziging die deze teweeg brengt in de juridische status van deze personen. Zij komen onder meer tijdelijk over een aantal extra bevoegdheden te beschikken. Van een met een beslissing als bedoeld in artikel 6:3 van Pro de Awb op één lijn te stellen voorbereidingsbeslissing is hier geen sprake.
2.8. Anders dan de rechtbank ziet de Afdeling echter niet in dat het belang van KPN op enigerlei wijze rechtstreeks is betrokken bij het besluit tot opdrachtverlening. De vrees voor belangenverstrengeling en voor de daaruit voortvloeiende benadeling van KPN door bijvoorbeeld nadere onderzoeken van de kant van OPTA kan – nog daargelaten of die vrees gelet op artikel 20, tweede lid, van de Verordening en artikel 2, vijfde lid, van de WuE terecht is – niet als een voldoende actueel en objectief bepaalbaar belang worden gezien. Ook overigens valt niet in te zien dat het belang van KPN rechtstreeks bij dit besluit is betrokken.
2.9. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank de beslissing op bezwaar van 21 maart 2001, waarbij het bezwaar terecht, zij het deels op onjuiste gronden, niet-ontvankelijk is verklaard, ten onrechte heeft vernietigd. De aangevallen uitspraak komt derhalve voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep alsnog ongegrond verklaren.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 maart 2003;
II. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, Voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. W.D.M. van Diepenbeek, Leden, in tegenwoordigheid van mr. W.M. Haverkamp, ambtenaar van Staat.
w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Haverkamp
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2004
306.