Uitspraak
200104801/1.
Datum uitspraak: 14 april 2004
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2001 in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Kuwait Petroleum Europoort B.V", gevestigd te Rotterdam
en
appellant.
1. Procesverloop
Bij besluit van 28 januari 1998 heeft appellant ten gunste van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Kuwait Petroleum Europoort B.V" (hierna: KPE) voor schade, veroorzaakt door uitvoering van het project "Open Beerdam", een bedrag vastgesteld als nadeelcompensatie, waarbij een bedrag wegens in natura getroffen compenserende maatregelen alsmede als voorfinanciering aan KPE uitgekeerde bedragen is verrekend.
Bij besluit van 16 mei 2000 heeft appellant het daartegen door KPE gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 augustus 2001, verzonden op 17 augustus 2001, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door KPE ingestelde beroep gegrond verklaard en de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 28 september 2001, verzonden op dezelfde dag en bij de Raad van State ingekomen op 1 oktober 2001, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 22 april 2002. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 14 december 2001, aangevuld bij brief van 3 september 2002, heeft KPE van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 september 2002, waar appellant, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, en mr. W. de Leeuw, senior jurist bij het gemeentelijk havenbedrijf van Rotterdam, en KPE, vertegenwoordigd door mr. P.J. de Waal, advocaat te Rotterdam, en mr. D. Linschoten, hoofd juridische dienst van KPE, zijn verschenen.
De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting geschorst en appellant om nadere informatie gevraagd.
Bij brief van 27 september 2002 heeft appellant die verstrekt. Bij brief van 29 oktober 2002 heeft KPE daarop gereageerd, waarop bij brief van 22 november 2002 een reactie van appellant is gevolgd.
De Afdeling heeft de behandeling van de zaak ter zitting voortgezet op 29 augustus 2003, waar appellant, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder, voornoemd, en ir. J. D. Schepers, werkzaam bij het gemeentelijk havenbedrijf van Rotterdam ten behoeve van het Project Open Beerdam, en KPE, vertegenwoordigd door mr. P. J. de Waal en mr. D. Linschoten, voornoemd, alsmede mr. B.J.M.P. Cremers en ir. J. Goedegebuur zijn verschenen.
Na de zitting is door appellant bij brief van 4 september 2003 desgevraagd aan de Afdeling en aan KPE nog nadere informatie verstrekt. Partijen hebben te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan een derde zitting. De Afdeling heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. De Afdeling gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende, uit de stukken blijkende en tussen partijen vaststaande, gegevens.
Op 1 oktober 1993 hebben de Minister van Verkeer en Waterstaat en de gemeente Rotterdam een overeenkomst gesloten. In de considerans van de overeenkomst staat onder meer vermeld dat de Europoortkering (inclusief de kering in het Hartelkanaal) en het doorgraven van de Beerdam in waterstaatkundig opzicht zodanig met elkaar zijn verweven, dat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat de realisering en financiering in onderlinge samenhang dienen te worden bezien. In de overeenkomst is voorts geregeld dat het Rijk vanuit zijn waterkeringszorg verantwoordelijk is voor de werkzaamheden ten behoeve van de Europoortkering en dat de gemeente vanuit haar scheepvaartbelangen verantwoordelijk is voor de werkzaamheden ten behoeve van het openen van de Beerdam. In deze overeenkomst is, met het oog op de voorgenomen werkzaamheden en de kans dat er ten gevolge van deze werkzaamheden schadeclaims zullen worden ingediend, een regeling getroffen voor de behandeling van dergelijke claims volgens het stelsel van de nadeelcompensatie. De gemeente Rotterdam en de Minister van Verkeer en Waterstaat zijn met elkaar overeengekomen dat de Rijksregelingen voor de nadeelcompensatie van toepassing zijn, behoudens voor die gevallen waarin dat strijdig zou zijn met bestaande overeenkomsten.
2.2. Bij het Delegatiebesluit 1995 (gemeenteblad 1994, nr. 183) heeft de raad van de gemeente Rotterdam de bevoegdheid omtrent het beslissen op verzoeken tot het toekennen van schadevergoeding voorzover deze niet zijn gebaseerd op een specifieke wettelijke regeling overgedragen aan appellant.
Bij besluit van 2 mei 1995, Stcrt. 1995, nr. 102, heeft appellant de Regeling Nadeelcompensatie Rijkswaterstaat (Stcrt. 1991, nr. 251, hierna: de Regeling) en de Nadeelcompensatieregeling voor het verleggen van kabels en leidingen in Rijkswaterstaatswerken 1991 (Stcrt. 1991, nr. 249) van overeenkomstige toepassing verklaard op het Project Open Beerdam - ook wel aangeduid als de doorgraving van de Beerdam - en alle hiervoor benodigde aanpassingswerken.
Overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van de Regeling, kent appellant degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van het Project Open Beerdam, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet, of niet voldoende, anderszins is verzekerd. Overeenkomstig het tweede lid wordt de vergoeding bepaald in geld of op een andere wijze.
2.3. KPE exploiteert een raffinaderij aan het Hartelkanaal in de Europoort. Als gevolg van het doorgraven van de Beerdam is het Hartelkanaal via het Beerkanaal en de Maasmond in directe verbinding met de Noordzee komen te staan. Dit heeft gevolgen voor de zoutconcentratie, de getijdenwerking en de stroomsnelheid in het kanaal. Het koelwatersysteem van de raffinaderij van KPE is tegen zout water niet bestand, zodat het koelwater van elders betrokken dient te worden. Daarnaast had KPE in het kanaal twee verlaadplatforms/steigers voor de binnenvaart, alsmede faciliteiten op de oever, waaraan aanpassingen noodzakelijk waren.
2.4. KPE heeft de gemeente Rotterdam bij brief van 25 mei 1994 verzocht om toekenning van een nog definitief te begroten bedrag als nadeelcompensatie in verband met schade die zij lijdt tengevolge van het doorgraven van de Beerdam. Dit verzoek is voorgelegd aan een commissie van onafhankelijke deskundigen. De betrokken commissie (hierna: de schadebeoordelingscommissie) heeft op 20 december 1996 advies uitgebracht inzake het verzoek van KPE.
2.5 De Beerdam is op 8 november 1997 doorgegraven. Daaraan voorafgaand heeft de gemeente Rotterdam zelf de voor KPE benodigde zoetwatervoorziening aangelegd benevens een damwand rondom het bijbehorende pompstation. KPE heeft voorzieningen getroffen ter bescherming tegen hoogwater en in verband met een sterkere getijdenwerking, bestaande uit terreinbeschermende voorzieningen, steigeraanpassingen en overgangsvoorzieningen (hierna: waterhoogtegebonden voorzieningen).
2.6. Appellant is in zijn besluit van 28 januari 1998 op een vijftal punten afgeweken van het advies van de schadebeoordelingscommissie. Dit besluit is bij de beslissing van 16 mei 2000 op het bezwaar van KPE gehandhaafd.
2.7. De rechtbank heeft de door KPE bestreden beslissing op bezwaar vernietigd omdat deze aan een motiveringsgebrek lijdt, nu niet op goede gronden is afgeweken van het advies van de schadebeoordelingscommissie.
2.8. Appellant betwist in de eerste plaats het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 3:50 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Ingevolge dit artikel wordt, indien het bestuursorgaan een besluit neemt dat afwijkt van een met het oog daarop krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, zulks met de redenen voor de afwijking in de motivering vermeld.
2.9.1. De rechtbank is - samengevat weergegeven - van oordeel dat, waar het hier gaat om een wettelijk verplicht deskundigenadvies dat juist betrekking heeft op technische punten waarvoor de wetgever de tussenkomst van de deskundigen noodzakelijk achtte, het bestuursorgaan daarvan in het algemeen niet zonder zeer zwaarwegende argumenten (dan wel bij evidente onjuistheid) kan afwijken. In het onderhavige geval is, aldus de rechtbank, deze afwijking niet op goede gronden gebaseerd.
2.9.2. Dit oordeel van de rechtbank deelt de Afdeling niet. De commissie is blijkens de stukken ingesteld op grond van artikel 3, eerste lid, van de bij 2.1. vermelde overeenkomst in samenhang met artikel 5 van Pro de Regeling. De Regeling is aan te merken als een beleidsregel, zoals de Afdeling bij haar uitspraak van 3 april 2000 met nr. H01.99.0430, AB 2000, 222, reeds heeft overwogen. Het advies van de schadebeoordelingscommissie is dan ook – nog geheel daargelaten dat uit artikel 3:50 van Pro de Awb niet meer voortvloeit dan een verplichting tot motivering van de afwijking van een op zodanige wijze tot stand gekomen advies - niet uitgebracht krachtens een wettelijk voorschrift. De rechtbank heeft dan ook in zoverre geen juiste maatstaf aangelegd bij de toetsing van de beslissing op bezwaar.
2.10. Appellant kan zich evenmin verenigen met het oordeel van de rechtbank, dat de vraag of het treffen van een voorziening in natura in het stelsel van de nadeelcompensatie voorafgaat aan de vraag of er schade intreedt die slechts met een geldelijke voorziening kan worden gecompenseerd, door de schadebeoordelingscommissie niet onjuist is beantwoord.
Appellant heeft, teneinde te voorzien in de behoefte van KPE aan geschikt koelwater, een zoetwatervoorziening getroffen en stelt zich in dit verband op het standpunt dat hij 25% van de aanvankelijk geraamde kosten daarvan ten laste van KPE mocht laten komen.
2.10.1. Blijkens haar advies is de schadebeoordelingscommissie van mening dat door het treffen van een dergelijke maatregel de overheid haar aansprakelijkheid vermindert. De fase waarin toepassing kan worden gegeven aan het criterium of en in hoeverre er sprake is van een normaal maatschappelijk risico aan de zijde van de benadeelde treedt volgens de commissie in een dergelijk geval in het geheel niet in.
De rechtbank is van oordeel dat de vraag of het treffen van een voorziening in natura in het stelsel van de nadeelcompensatie voorafgaat aan de vraag of er schade intreedt die slechts met een geldelijke voorziening kan worden gecompenseerd door de schadebeoordelingscommissie niet onjuist is beantwoord. Niet alleen volgt zulks uit de volgorde waarin de artikelleden van de hier toegepaste Regeling zijn geplaatst, maar ook is de overheid in het algemeen gehouden de schade te beperken, aldus de rechtbank. Op grond van het gelijkheidsbeginsel zal appellant eerst moeten trachten het nadeel op te heffen door het treffen van een voorziening in natura om aldus het evenwicht te herstellen. Eerst als het treffen van een dergelijke voorziening niet is aangewezen is er ruimte voor financiële compensatie van het nadeel. Indien wordt gekozen voor een voorziening in natura kunnen de kosten van die voorziening niet of niet gedeeltelijk in mindering worden gebracht; de benadeelde zou daarmee in een niet-onaanzienlijke mate zelf bijdragen in de hem toekomende schadevergoeding, aldus de rechtbank.
2.10.2. In het kader van de Regeling kent appellant een vergoeding toe voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van betrokkene behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet, of niet voldoende, anderszins is verzekerd.
In een geval als het onderhavige, waarbij de ten behoeve van KPE te treffen voorzieningen in een meer verwijderd verband staan tot het schadeveroorzakende infrastructurele werk, het doorgraven van de Beerdam, is het niet onredelijk dat partijen per voorziening bezien door welke partij deze het beste kan worden gerealiseerd, en geldt niet zonder meer dat het aan appellant is het nadeel te compenseren door het treffen van een voorziening in natura.
Indien de benodigde zoetwaterleiding door KPE zelf zou zijn gerealiseerd, zouden de met de aanleg daarvan gemoeide kosten voor vergoeding in aanmerking zijn gekomen, behoudens een door KPE te dragen korting wegens normaal maatschappelijk (bedrijfs)risico, zoals dit ook is geschied met betrekking tot enkele andere door KPE gerealiseerde voorzieningen.
Nu de zoetwaterleiding, in goed overleg, door of namens appellant is aangelegd, rijst de vraag of een afdoende grondslag in het recht voorhanden is om het met genoemd risico gemoeide bedrag ten laste van KPE te brengen, al dan niet in de vorm van een korting op de totaal aan KPE toekomende vergoeding.
Behoudens hetgeen voortvloeit uit een tussen partijen gesloten overeenkomst terzake beantwoordt de Afdeling deze vraag ontkennend. Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het onderzoek ter zitting kan worden vastgesteld, dat tussen partijen overeenstemming bestond over de noodzaak van de aanleg van de zoetwatervoorziening, alsmede dat appellant de aangewezen partij was de voorziening te doen aanleggen. Ook over de benodigde technische specificaties van de leiding bestond tussen partijen in hoge mate overeenstemming. Gebleken noch aannemelijk is echter geworden, dat tussen partijen overeenstemming bestond over de kosten van de te treffen voorziening, over een toe te passen korting wegens genoemd risico, en – dientengevolge – over de hoogte van het daarmee gemoeide bedrag.
Onder deze omstandigheden ontbrak de grondslag voor het toepassen van genoemde korting, zodat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat het bestreden besluit in dit opzicht de rechterlijke toets niet kan doorstaan.
2.11. Ten slotte bestrijdt appellant het oordeel van de rechtbank dat de schadebeoordelingscommissie op goede gronden heeft geadviseerd 15% van de kosten van waterhoogtegebonden voorzieningen ten laste van KPE te laten komen, waar appellant een percentage van 25 voorstond.
2.11.1. In dit verband wordt in de eerste plaats vastgesteld, dat blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting partijen niet meer van mening verschillen over de hoogte van de toegekende vergoeding voor waterhoogtegebonden voorzieningen. Appellant handhaaft evenwel zijn betoog, dat ook op deze vergoeding 25% in mindering had moeten worden gebracht.
2.11.2. Ook dit betoog van appellant treft geen doel. In dit verband is van gewicht, dat het doorgraven van de Beerdam niet zozeer vanuit het oogpunt van een vlotte en veilige afwerking van de scheepvaart, doch juist uit het oogpunt van de gevolgen voor de waterbewegingen als een maatregel met een zeer uitzonderlijk karakter moet worden gekwalificeerd. Het waterstaatkundig beleid is al lange tijd gericht op bescherming tegen extreme waterbewegingen. Het Hartelkanaal kwam in 1980 via de Oude Maas in verbinding met de Noordzee te staan. Daaruit behoefde evenwel niet te worden afgeleid dat ook verdergaande maatregelen als hier aan de orde noodzakelijk zouden zijn. De directe open verbinding met zee via het Beerkanaal oefent onmiskenbaar een veel directere invloed uit op de waterhoogten op het kanaal. Daarbij wordt niet voorzien in een extra bescherming van buitendijks terrein en steigervoorzieningen tegen zeewater uit het westen, terwijl het buitendijks terrein ten oosten van de stormvloedkering in de Nieuwe Waterweg en ten oosten van de veel verder oostwaarts in het Hartelkanaal aanwezige stormvloedkering wordt beschermd door die keringen.
2.12. De uitspraak dient, met enige verbetering van de gronden waarop zij rust, te worden bevestigd.
2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningen:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R.R. Winter, Voorzitter, en
mr. E.M.H. Hirsch Ballin en mr. B.J. van Ettekoven, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S.W. Schortinghuis, ambtenaar van Staat.
w.g. Winter w.g. Schortinghuis
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 april 2004
55-66