Uitspraak
Raad
van State
200003191/1.
Datum uitspraak: 5 april 2001
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag en
2. KPN Mobile The Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag,
appellanten,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 31 mei 2000 in het geding tussen:
appellante sub 1
en
burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 mei 1999 hebben burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer (hierna: burgemeester en wethouders) appellante sub 1 gelast de 22 in het besluit genoemde (zonder bouwvergunning gebouwde) GSM-zendinstallaties (hierna: de zendinstallaties) binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit geheel te verwijderen en verwijderd te houden op verbeurte van een dwangsom van f 5000,-- per zendinstallatie per dag, tot een maximum van f 200.000,-- per zendinstallatie. Daarbij is bepaald dat voor eik bouwwerk, waarvoor binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit alsnog een - complete en ontvankelijke - aanvraag om bouwvergunning wordt ingediend, de aanschrijving (voor dat deel) zal worden ingetrokken.
Bij besluit van 12 augustus 1999 (hierna: besluit I) hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellante sub 1 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en vervolgens bepaald dat de aan appellante sub 1 gegunde termijn voor verwijdering van de zendinstallaties is gelegd op twee weken na de uitspraak van de president van 14 juni 1999. Dit besluit - met daarin opgenomen het advies van de Commissie bezwaar- en beroepschriften dat de motivering van het besluit bevat - zijn aangehecht.
Bij besluiten van 21 mei 1999 hebben burgemeester en wethouders appellante sub 1 onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven de 3 op woongebouwen geplaatste (en zonder bouwvergunning gebouwde) GSM-zendinstallaties (hierna: de zendinstallaties) op de locaties Egholm 105-160 te Hoofddorp, Spieringweg 801 te Cruquius en Mary Zeldenruststraat 99-107 te Hoofddorp binnen twee weken na verzenddatum van deze besluiten geheel te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 13 oktober 1999 (hierna: besluit II) hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellante sub 1 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit - met daarin opgenomen het advies van de Commissie bezwaar- en beroepschriften dat de motivering van het besluit bevat -zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 31 mei 2000, verzonden op die datum, heeft de arrondissementsrechtbank te Haarlem (hierna: de rechtbank), voor zover hier van belang, de door appellante sub 1 tegen besluit I en besluit II ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
[redactie: url('AA6217',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=19821)]
Tegen deze uitspraak hebben appellante sub 1 en appellante sub 2, als opvolgster van appellante sub 1 voor wat betreft het aanbieden van mobiele telecommunicatiediensten, bij brief van 4 juli 2000, bij de Raad van State ingekomen op 5 juli 2000, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 15 september 2000. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 23 oktober 2000 hebben burgemeester en wethouders een memorie van antwoord ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2001, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam, vergezeld door T.P. van 't Hof, en burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door mr. J.C. Binnerts, advocaat te Haarlem, vergezeld door R.A. Steensma, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ten aanzien van drie locaties is door appellanten erkend dat de zendinstallaties moeten worden aangemerkt als bouwvergunningplichtige bouwwerken. Het betreft de locaties Antareslaan 11-27 te Hoofddorp, Rijnlanderweg 966 te Hoofddorp en Hoofdweg 1278 te Nieuw Vennep.
2.2. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat voor het oprichten van de zendinstallaties bouwvergunning is vereist.
Het betoog van appellanten dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat de drager of mast en de antennes onder artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet vallen, kan niet leiden tot het door hen gewenste resultaat dat voor de zendinstallaties geen bouwvergunning is vereist. Geen van de zendinstallaties bestaat immers uitsluitend uit een drager of mast en antennes. Tot een zendinstallatie behoort immers ook de zogenoemde techniekkast, die niet van verwaarloosbare omvang is en die steeds in de onmiddellijke nabijheid van de antenne wordt geplaatst. Er is ook geen aanknopingspunt voor de door appellanten gewenste ruime interpretatie van het begrip "antenne" als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet. De wettekst noch de wetsgeschiedenis biedt daarvoor steun.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de bouwwerken er door het plaatsen van de zendinstallaties een nieuwe functie bij krijgen en dat reeds daarom de bouw van de zendinstallaties niet kan worden aangemerkt als het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder e, van de Woningwet. Het gaat er daarbij niet om of die nieuwe functie afbreuk doet aan de bestaande functie dan wel hierin een wijziging teweegbrengt. Het betoog van appellanten dat daarop ziet treft geen doel.
2.3. Nu voor de bouw van de zendinstallaties (ten tijde van de besluiten I en II) geen bouwvergunningen waren verleend, konden burgemeester en wethouders daartegen handhavend optreden.
2.4. Het hoger beroep richt zich niet tegen hetgeen de rechtbank verder heeft overwogen met betrekking tot besluit I. Hetgeen hierna wordt overwogen ziet dan ook uitsluitend nog op besluit II.
2.5. Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden. Een bijzonder geval kan aanwezig zijn als concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie.
2.6. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat burgemeester en wethouders zich met recht op het standpunt hebben gesteld dat de bouw van de zendinstallaties in strijd is met de verschillende ter plaatse geldende bestemmingsplannen. Bij geen van de ingevolge deze plannen op de betrokken gronden rustende bestemmingen ten behoeve van agrarische doeleinden, dan wel woondoeleinden en openbare gebouwen, is de bouw van zendinstallaties in de planvoorschriften toegestaan, dan wel daarin passend te achten. Het doel waarvoor een zendinstallatie is opgericht betreft immers de exploitatie (van een netwerk ten behoeve) van de (commerciële) mobiele telefonie. De omstandigheid dat een gebruiker van een bouwwerk als potentiële gebruiker van de mobiele telefonie gediend kan zijn met plaatsing van een zendinstallatie, kan aan deze strijdigheid niet afdoen. In de betrokken planvoorschriften zijn geen mogelijkheden vervat tot het verlenen van vrijstelling ten behoeve van de bouw van zendinstallaties. Op de locaties Spieringweg 801 te Cruquius en Mary Zeldenruststraat 99-107 te Hoofddorp zijn flatgebouwen gerealiseerd, nadat met toepassing van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) vrijstelling was verleend van de bestemmingsplannen. Deze vrijstellingen hebben niet mede betrekking op de zendinstallaties.
2.7. Voorts staat ter beoordeling of tijde van het nemen van besluit II concreet zicht bestond op legalisering door middel van de anticipatieprocedure.
2.8. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit niet het geval was voor wat betreft de illegale zendinstallatie op het woongebouw Egholm 105-160 te Hoofddorp, waar ten tijde van het nemen van besluit II geen sprake was van een voorbereidingsbesluit als bedoeld in artikel 21 van de WRO, zoals die luidde voor 3 april 2000, noch een herziening van de hier aan de orde zijnde bestemmingsplannen ter inzage was gelegd, als bedoeld in artikel 23 van de WRO.
2.9. Vaststaat dat voor de percelen Spieringweg 801 te Cruquius en Mary Zeldenruststraat 99-107 te Hoofddorp ten tijde van het nemen van besluit II een voorbereidingsbesluit gold als bedoeld in artikel 21 van de WRO. In zoverre was er geen formeel beletsel voor toepassing van artikel 19 van de WRO.
2.10. Burgemeester en wethouders hebben op 16 februari 1999 een beleidsnota GSM-installaties (hierna: het GSM-beleid) vastgesteld dat inhoudt dat uitsluitend aan het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO wordt meegewerkt als aan de in het GSM-beleid uitgewerkte voorwaarden is voldaan.
2.10.1. Blijkens het GSM-beleid spelen bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de bouw van zendinstallaties stedenbouwkundige aspecten een overheersende rol; daarbij gaat het om horizonvervuiling als gevolg van een groeiend antennewoud, ruimtelijke inpassing, welstand en woongenot. In verband daarmee geldt als beleidsuitgangspunt dat, kort gezegd, zendinstallaties in alle gevallen zo veel mogelijk geclusterd moeten worden op bestaande hoge elementen en dat de bouw van zendinstallaties op woongebouwen moet worden geweerd, tenzij het daardoor onmogelijk is om voldoende dekking te verkrijgen. Bij de belangenafweging worden maatschappelijke onrust en vrees voor gezondheidsrisico's betrokken.
In dit verband geldt als beleidsuitgangspunt dat in alle gevallen voldaan moet zijn aan de (afstands-)normen die zijn opgesteld door de International Radiation Protection Association (de zogenaamde IRPA-normen) en die eveneens zijn gehanteerd door het ministerie van VROM en de Inspectie voor de Volksgezondheid bij de opstelling van de "Richtlijnen voor radiofrequente straling bij zendinrichtingen". Verder geldt voor de luchthaven Schiphol als beleidsuitgangspunt dat de veiligheid voor het vliegproces en voor personen niet in gevaar mag komen.
De vorenstaande uitgangspunten hebben geleid tot verschillende regimes voor onder meer de luchthaven Schiphol, het landelijk gebied, de infrastructuur, de werkgebieden in het stedelijk gebied en de woongebieden in het stedelijk gebied, waarbij de uitgangspunten zijn uitgewerkt in criteria waaraan in concrete gevallen door burgemeester en wethouders wordt getoetst.
2.10.2. Deze criteria houden, kort weergegeven, voor zover hier van belang, het volgende in. Zendinstallaties op woongebouwen moeten in beginsel worden geweerd. In bestaande en toekomstige woongebieden worden zendinstallaties wel toegestaan op andere gebouwen dan woongebouwen en op masten. Om voldoende dekking te waarborgen, zullen, indien de noodzaak daartoe aanwezig blijkt, alternatieve locaties worden aangeboden. Daarbij kan in uitzonderlijke gevallen, mits de betrokken maatschappij aantoont dat het verkrijgen van voldoende dekking anders onmogelijk is, worden afgeweken van het uitgangspunt om op woongebouwen geen zendinstallaties toe te staan.
2.11. Naar het oordeel van de Afdeling is dit beleid niet kennelijk onredelijk. De stelling van appellanten dat het GSM-beleid, in bijzonder voor wat betreft woongebouwen, slechts voortkomt uit vrees bij een deel van de bevolking voor gezondheidseffecten en niet zou zijn ingegeven door stedenbouwkundige en planologische motieven is onjuist. Uit het GSM-beleid volgt dat hieraan stedenbouwkundige uitgangspunten ten grondslag liggen. Nu op dit moment objectief niet vaststaat dat het plaatsen van een zendinstallatie geen (enkel) effect heeft op de gezondheid, acht de Afdeling het niet onredelijk burgemeester en wethouders maatschappelijke onrust en vrees voor gezondheidsrisico's van invloed hebben geacht op het woongenot, een van de stedenbouwkundige aspecten, en in dit verband bij de afweging van de belangen hebben betrokken. Daarbij is van belang dat ingevolge het GSM-beleid de voorkeur voor plaatsing van de zendinstallaties op andere dan woongebouwen wijkt wanneer wordt aangetoond dat een locatie op een woongebouw voor het verkrijgen van een landelijk dekkend netwerk onontbeerlijk is.
2.12. De Afdeling ziet voorts geen grond voor het oordeel dat bij de beoordeling of concreet zicht bestond op legalisering met toepassing van artikel 19 van de WRO ten onrechte het GSM-beleid is toegepast. Op dat moment was nog geen ontwerp van het bestemmingsplan "Paraplubepaling Antenne-installaties voor (mobiele) telecommunicatie" ter inzage gelegd. Evenals de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat van toepassing met terugwerkende kracht geen sprake is, omdat op het moment dat het bestreden besluit werd genomen dit beleid reeds van kracht was. Anders dan appellant aanvoert valt er geen rechtsregel aan te wijzen op grond waarvan burgemeester en wethouders bij de beantwoording van de legaliseringsvraag dit beleid niet mochten toepassen vanwege het feit dat voor het tijdstip van het van kracht worden van het beleid een aanvraag was ingediend dan wel de zendinstallaties reeds waren geplaatst.
2.13. Toepassing van het GSM-beleid staat aan de verlening van vrijstelling op grond van artikel 19 van de WRO voor de zendinstallaties op de bewuste locaties in de weg. De locatie Spieringweg 801 te Cruquius en Mary Zeldenruststraat 99-107 te Hoofddorp betreffen immers woongebouwen. De Afdeling verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat van appellanten mocht worden verlangd dat zij moesten aantonen dat het verkrijgen van voldoende dekking onmogelijk is, indien geen gebruik kan worden gemaakt van de bewuste locaties. Appellanten hebben in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat zij dit niet aannemelijk hebben gemaakt, niet bestreden.
2.14. Uit het voorgaande volgt dat er ten tijde van het nemen van besluit II ook voor wat betreft de zendinstallaties op de percelen Spieringweg 801 te Cruquius en Mary Zeldenruststraat 99-107 te Hoofddorp geen concreet zicht was op legalisering van de illegale situatie.
2.15. Appellanten hebben betoogd dat besluit II een inbreuk vormt op het door artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Gelet op het verhandelde ter zitting spitst het geschil zich in dit verband toe op de stelling van appellanten dat burgemeester en wethouders in strijd met het evengenoemde artikel hebben gehandeld, omdat zij met toepassing van het GSM-beleid legalisering van de zendinstallaties door middel van de anticipatieprocedure niet mogelijk hebben geacht. Deze stelling ontbeert feitelijke grondslag. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet behelst het GSM-beleid een vrijstellingsbeleid dat de bouw van zendinstallaties - alsmede legalisering van de zonder de wettelijk vereiste vergunning gebouwde zendinstallatie - mogelijk maakt. Ook ten aanzien van de plaatsing van zendinstallaties op woningen geldt geen algeheel verbod. Het GSM-beleid beperkt weliswaar de plaatsing van zendinstallaties maar niet de opbouw van een landelijk dekkend netwerk, althans dat hebben appellanten niet aannemelijk gemaakt. Niet kan dan ook staande worden gehouden dat besluit II tot gevolg heeft dat er een inbreuk wordt gemaakt op het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting.
2.16. Nu ook overigens niet is gesteld of gebleken dat sprake is van een bijzonder geval, leidt het vorenstaande tot de conclusie dat van burgemeester en wethouders niet kan worden verlangd dat van handhaving zou worden afgezien.
2.17. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.18. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep zijn geen termen aanwezig.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.J.R. Bakker, Voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en mr. H. Troostwijk, Leden, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Ouwehand, ambtenaar van Staat.
w.g. Bakker w.g. Ouwehand
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2001
17-224.
Verzonden: 5 april 2001
Voor eensluidend afschrift,
de Secretaris van de Raad van State,
voor deze,