Uitspraak
200003335/1.
Datum uitspraak: 5 april 2001
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Ben Nederland B.V., gevestigd te Den Haag,
appellante,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 31 mei 2000 in het geding tussen:
appellante
en
burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 mei 1999 hebben burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer (hierna: burgemeester en wethouders) appellante de gevraagde bouwvergunning ten behoeve van de op een woongebouw geplaatste GSM-zendinstallatie op de locatie Puttersbos 133/219 te Hoofddorp (hierna: de zendinstallatie) geweigerd en hebben burgemeester en wethouders appellante onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven de zendinstallaties binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit geheel te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 14 oktober 1999 (hierna: besluit I) hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit - met daarin opgenomen het advies van de Commissie bezwaar- en beroepschriften dat aldus het besluit de motivering bevat van het besluit - is aangehecht.
Bij besluit van 21 mei 1999 hebben burgemeester en wethouders appellante onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven de op locatie Sloterweg 384 te Badhoevedorp geplaatste GSM-zendinstallatie (hierna: de zendinstallatie) binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit geheel te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 11 oktober 1999 (hierna: besluit II) hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit - met daarin opgenomen het advies van de Commissie bezwaar- en beroepschriften dat aldus de motivering bevat van het besluit - is aangehecht.
Bij uitspraak van 31 mei 2000, verzonden op die datum, heeft de arrondissementsrechtbank te Haarlem (hierna: de rechtbank) de door appellante tegen besluit I en besluit II ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
[redactie: url('AA6218',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=19822) ]
Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 11 juli 2000, bij de Raad van State ingekomen op 12 juli 2000, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 14 september 2000. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 23 oktober 2000 hebben burgemeester en wethouders een memorie van antwoord ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2001, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. M.I. Lindenkamp, advocaat te Amsterdam, vergezeld door mr. E. Boland en B.H.A. Arntz, en burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door mr. J.C. Binnerts, advocaat te Haarlem, vergezeld door R.A. Steensma, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat voor het oprichten van de zendinstallaties bouwvergunning is vereist.
Het betoog van appellante dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat de drager of mast en de antennes onder artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet vallen, kan niet leiden tot het door haar gewenste resultaat dat voor de zendinstallaties geen bouwvergunning is vereist. Geen van de zendinstallaties bestaat immers uitsluitend uit een drager of mast en antennes. Tot een zendinstallatie behoort immers ook de zogenoemde techniekkast, die niet van verwaarloosbare omvang is en die steeds in de onmiddellijke nabijheid van de antenne wordt geplaatst. Er is voorts geen aanknopingspunt voor de door appellanten gewenste ruime interpretatie van het begrip "antenne" als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet. De wettekst noch de wetsgeschiedenis biedt daarvoor steun.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de bouwwerken er door het plaatsen van de zendinstallaties een nieuwe functie bij krijgen en dat reeds daarom de bouw van de zendinstallaties niet kan worden aangemerkt als het aanbrengen van veranderingen van niet ingrijpende aard aan een bouwwerk als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder e, van de Woningwet. Het gaat er daarbij niet om of die nieuwe functie afbreuk doet aan de bestaande functie dan wel hierin een wijziging teweegbrengt. Het betoog van appellante dat daarop ziet treft geen doel.
2.2. Nu voor de bouw van de zendinstallaties (ten tijde van de besluiten I en II) geen bouwvergunningen waren verleend, konden burgemeester en wethouders daartegen handhavend optreden.
2.3. Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden. Een bijzonder geval kan aanwezig zijn als concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie.
2.4. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat burgemeester en wethouders zich met recht op het standpunt hebben gesteld dat de bouw van de zendinstallaties in strijd is met de verschillende ter plaatse geldende bestemmingsplannen.
2.4.1. Ter plaatse de locatie Puttersbos geldt het bestemmingsplan "Hoofddorp-Overbos". Ingevolge dit plan is deze locatie op de plankaart aangewezen voor één van de woongebieden I t/m IV.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de op de kaart voor "woongebied I, II, III, IV" aangewezen gronden bestemd voor woningen, tuinen en erven, scholen, gebouwen voor maatschappelijke, culturele en levensbeschouwelijke doeleinden, openbare nutsbedrijven, praktijkruimten, horecabedrijven, winkels, en andere naar aard overeenkomstige voorzieningen, alsmede voor wegen, wandelpaden, parkeergelegenheden, speelgelegenheden, voorwerpen van beeldende kunst, waterpartijen en groenvoorzieningen.
Appellante heeft bestreden dat de bouw van de zendinstallatie in strijd is met het geldende bestemmingsplan en heeft verwezen naar de in het planvoorschrift opgenomen openbare nutsbedrijven en andere naar aard overeenkomstige voorzieningen. Naar het oordeel van de Afdeling kan de zendinstallatie echter niet op één lijn worden gesteld met een openbaar nutsbedrijf. De zendinstallatie is wel aan te merken als een andere naar aard overeenkomstige voorziening. Dit kan appellante echter niet baten.
Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de planvoorschriften moeten burgemeester en wethouders de bestemming immers nader uitwerken.
Ingevolge artikel 7, derde lid, onder a, van de planvoorschriften mag het bouwen uitsluitend geschieden overeenkomstig een door burgemeester en wethouders vastgesteld en door gedeputeerde staten goedgekeurd uitwerkingsplan.
Ingevolge artikel 7, derde lid, onder b, van de planvoorschriften kan in afwijking van het bepaalde onder a van dit artikellid onder goedkeuring van gedeputeerde staten tot het bouwen worden overgegaan voordat een uitwerkingsplan door gedeputeerde staten is goedgekeurd indien het bouwplan past in een ontwerp-uitwerkingsplan dan wel past in een vastgesteld maar nog niet goedgekeurd uitwerkingsplan. Vast staat dat burgemeester en wethouders nog geen uitwerkingsplan hebben vastgesteld.
Ingevolge artikel 7, derde lid, onder a, van de planvoorschriften geldt derhalve een bouwverbod. Van een ontwerp-uitwerkingsplan waar het bouwplan in past is evenmin sprake, zodat toepassing van de in artikel 7, derde lid, onder b, neergelegde zogenoemde vooruitloopregeling niet mogelijk was. Hieruit volgt dat de bouw van de zendinstallatie op de locatie Puttersbos in strijd is met het geldende bestemmingsplan.
2.4.2. Ter plaatse de locatie Sloterweg geldt het bestemmingsplan "Badhoevedorp-Wildenhorst". Ingevolge dit plan rust op deze locatie de bestemming "Bebouwing voor agrarische doeleinden B". De bouw van de zendinstallatie is in de planvoorschriften niet toegestaan, dan wel passend te achten binnen deze bestemming. In de betrokken planvoorschriften zijn geen mogelijkheden vervat tot het verlenen van vrijstelling ten behoeve van de bouw van zendinstallaties.
2.5. Gelet op het bepaalde in artikel 46, derde lid, van de Woningwet, vloeit uit de strijdigheid van de zendinstallaties aan het Puttersbos met de bestemmingsplannen voort dat het betoog van appellante dat bouwvergunning op grond van het vierde lid van dat artikel van rechtswege is verleend, onjuist is.
2.6. Voorts staat ter beoordeling of tijde van het nemen van de besluiten I en II concreet zicht bestond op legalisering door middel van de anticipatieprocedure.
2.6.1. Vaststaat dat voor de percelen Puttersbos 133/219 te Hoofddorp en Sloterweg 384 te Badhoevedorp ten tijde van het nemen van de besluiten I en II een voorbereidingsbesluit gold als bedoeld in artikel 21 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die luidde voor 3 april 2000 (hierna: de WRO). In zoverre was er geen formeel beletsel voor toepassing van artikel 19 van Pro de WRO.
2.7. Burgemeester en wethouders hebben op 16 februari 1999 een beleidsnota GSM-installaties (hierna: het GSM-beleid) vastgesteld dat inhoudt dat uitsluitend aan het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van Pro de WRO wordt meegewerkt als aan de in het GSM-beleid uitgewerkte voorwaarden is voldaan.
2.7.1. Blijkens het GSM-beleid spelen bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de bouw van zendinstallaties stedenbouwkundige aspecten een overheersende rol; daarbij gaat het om horizonvervuiling als gevolg van een groeiend antennewoud, ruimtelijke inpassing, welstand en woongenot. In verband daarmee geldt als beleidsuitgangspunt dat, kort gezegd, zendinstallaties in alle gevallen zo veel mogelijk geclusterd moeten worden op bestaande hoge elementen en dat de bouw van zendinstallaties op woongebouwen moet worden geweerd, tenzij het daardoor onmogelijk is om voldoende dekking te verkrijgen. Bij de belangenafweging worden maatschappelijke onrust en vrees voor gezondheidsrisico's betrokken.
In dit verband geldt als beleidsuitgangspunt dat in alle gevallen voldaan moet zijn aan de (afstands-)normen die zijn opgesteld door de International Radiation Protection Association (de zogenaamde IRPA-normen) en die eveneens zijn gehanteerd door het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de Inspectie van de Volksgezondheid bij de opstelling van de "Richtlijnen voor radiofrequente straling bij zendinrichtingen". Verder geldt voor de luchthaven Schiphol als beleidsuitgangspunt dat de veiligheid voor het vliegproces en voor personen niet in gevaar mag komen.
De vorenstaande uitgangspunten hebben geleid tot verschillende regimes voor onder meer de luchthaven Schiphol, het landelijk gebied, de infrastructuur, de werkgebieden in het stedelijk gebied en de woongebieden in het stedelijk gebied, waarbij de uitgangspunten zijn uitgewerkt in criteria waaraan in concrete gevallen door burgemeester en wethouders wordt getoetst.
2.7.2. Deze criteria houden, kort weergegeven, voor zover hier van belang, het volgende in. Zendinstallaties op woongebouwen moeten in beginsel worden geweerd. In bestaande en toekomstige woongebieden worden zendinstallaties wel toegestaan op andere gebouwen dan woongebouwen en op masten. Om voldoende dekking te waarborgen, zullen, indien de noodzaak daartoe aanwezig blijkt, alternatieve locaties worden aangeboden. Daarbij kan in uitzonderlijke gevallen, mits de betrokken maatschappij aantoont dat het verkrijgen van voldoende dekking anders onmogelijk is, worden afgeweken van het uitgangspunt om op woongebouwen geen zendinstallaties toe te staan. In het landelijk gebied wordt, om ook daar zendinstallaties zo veel mogelijk te concentreren, per strekkende kilometer één zendmast met een hoogte van maximaal 10 meter boven het maaiveld, toegestaan langs polderwegen binnen een bouwblok.
2.8. Naar het oordeel van de Afdeling is dit beleid niet kennelijk onredelijk. De stelling van appellante dat het GSM-beleid, in bijzonder voor wat betreft woongebouwen, slechts voortkomt uit vrees bij een deel van de bevolking voor gezondheidseffecten en niet zou zijn ingegeven door stedenbouwkundige en planologische motieven is onjuist. Uit het GSM-beleid volgt dat hieraan stedenbouwkundige uitgangspunten ten grondslag liggen. Nu op dit moment objectief niet vaststaat dat het plaatsen van een zendinstallatie geen (enkel) effect heeft op de gezondheid, acht de Afdeling het niet onredelijk dat burgemeester en wethouders maatschappelijke onrust en vrees voor gezondheidsrisico's van invloed hebben geacht op het woongenot, een van de stedenbouwkundige aspecten, en in dit verband bij de afweging van de belangen hebben betrokken. Daarbij is van belang dat ingevolge het GSM-beleid de voorkeur voor plaatsing van de zendinstallaties op andere dan woongebouwen wijkt, wanneer wordt aangetoond dat een locatie op een woongebouw voor het verkrijgen van een landelijk dekkend netwerk onontbeerlijk is.
2.9. De Afdeling ziet voorts geen grond voor het oordeel dat bij de beoordeling of concreet zicht bestond op legalisering met toepassing van artikel 19 van Pro de WRO ten onrechte het GSM-beleid is toegepast. Op dat moment was nog geen ontwerp van het bestemmingsplan "Paraplubepaling Antenne-installaties voor (mobiele) telecommunicatie" ter inzage gelegd. Evenals de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat van toepassing met terugwerkende kracht geen sprake is, omdat op het moment dat de bestreden besluiten werden genomen, dit beleid reeds van kracht was.
Anders dan appellant aanvoert valt er geen rechtsregel aan te wijzen dat burgemeester en wethouders bij de beantwoording van de legaliseringsvraag dit beleid niet mochten toepassen, vanwege het feit dat voor het tijdstip van het van kracht worden van het beleid een aanvraag was ingediend dan wel de zendinstallaties reeds waren geplaatst.
2.10. Toepassing van het GSM-beleid staat aan de verlening van vrijstelling op grond van artikel 19 van Pro de WRO voor de zendinstallaties op de bewuste locaties in de weg. De locatie Sloterweg betreft een agrarisch gebouw in het buitengebied waarop reeds een zendinstallatie van Libertel aanwezig is. Niet valt in te zien dat clustering van de beide zendinstallaties niet mogelijk is. De locatie Puttersbos betreft een woongebouw. De Afdeling verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat van appellante mocht worden verlangd dat zij moest aantonen dat het verkrijgen van voldoende dekking onmogelijk is, indien geen gebruik kan worden gemaakt van de bewuste locatie. Appellante heeft dit niet aannemelijk gemaakt. Uit de stukken is gebleken dat appellante in de bezwaar- en beroepsprocedure heeft gesteld dat burgemeester en wethouders de eis van een radiografische onderbouwing niet mochten stellen. Bij gelegenheid van de hoorzitting is door appellante gesteld dat de door burgemeester en wethouders aangedragen alternatieven ongeschikt waren, maar dit betoog is door appellante niet onderbouwd. De eerst in hoger beroep overgelegde kaarten kunnen bij de beoordeling van besluiten I en II niet aan de orde komen, omdat burgemeester en wethouders bij het nemen van die besluiten niet over het bewuste materiaal beschikte.
2.11. Uit het voorgaande volgt dat er ten tijde van het nemen van de besluiten I en II geen concreet zicht was op legalisering van de illegale situatie door middel van de anticipatieprocedure.
2.12. Appellante heeft betoogd dat de besluiten I en II een inbreuk vormen op het door artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Gelet op het verhandelde ter zitting spitst het geschil zich in dit verband toe op de stelling van appellante dat burgemeester en wethouders in strijd met het evengenoemde artikel hebben gehandeld, omdat zij met toepassing van het GSM-beleid legalisering van de zendinstallaties door middel van de anticipatieprocedure niet mogelijk hebben geacht. Deze stelling ontbeert feitelijke grondslag. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet behelst het GSM-beleid een vrijstellingsbeleid dat de bouw van zendinstallaties - alsmede legalisering van de zonder de wettelijk vereiste vergunning gebouwde zendinstallatie - mogelijk maakt. Ook ten aanzien van de plaatsing van zendinstallaties op woningen geldt geen algeheel verbod. Het GSM-beleid beperkt weliswaar de plaatsing van zendinstallaties maar niet de opbouw van een landelijk dekkend netwerk, althans dat heeft appellante niet aannemelijk gemaakt. Niet kan dan ook staande worden gehouden dat de besluiten I en II tot gevolg hebben dat er een inbreuk wordt gemaakt op het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting.
2.13. Verder valt niet in te zien dat de besluiten I en II niet in stand kunnen blijven wegens strijd met artikel 49 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Hierin zijn (andere onderwerpen geregeld en) geen voorschriften opgenomen met betrekking tot een besluit als thans aan de orde.
2.14. Nu ook overigens niet is gesteld of gebleken dat sprake is van een bijzonder geval, leidt het vorenstaande tot de conclusie dat van burgemeester en wethouders niet kan worden verlangd dat van handhaving zou worden afgezien.
2.15. Ten aanzien van de termijnen is er geen aanknopingspunt voor het oordeel, dat die te kort zijn om de maatregelen te kunnen treffen ter voorkoming van de tenuitvoerlegging van bestuursdwang. Ook overigens is er geen grond voor het oordeel dat burgemeester en wethouders bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen besluit om appellante geen langere termijn te gunnen. Hetgeen appellante in dat verband heeft aangevoerd, treft geen doel. De rechtbank is tot een gelijkluidend oordeel gekomen.
2.16. Het hoger beroep is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.17. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep zijn geen termen aanwezig.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.J.R. Bakker, Voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en mr. H. Troostwijk, Leden, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Ouwehand, ambtenaar van Staat.
w.g. Bakker w.g. Ouwehand
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2001
17-224.