Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE
Sector civiel
Enkelvoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 81176 / HA ZA 02-1142 en 86006 / HA ZA 03-510
Uitspraak: 9 juni 2004
V O N N I S
in de zaak (zaak/rolnr. 81176 / HA ZA 02-1142) aanhangig tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,
eiseres,
procureur mr. F.W. van Vloten
en
1. [B],
wonende te [woonplaats],
2. [C],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. O.C.A. Millaard,
advocaat mr. J.C. Kant te Woerden
en in de zaak in vrijwaring (zaak/rolnr. 86006 / HAZA 03-510) aanhangig tussen:
1. [B],
wonende te [woonplaats],
2. [C],
wonende te [woonplaats],
eisers in vrijwaring en in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. O.C.A. Millaard,
advocaat mr. J.C. Kant te Woerden
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROLSCHE BIERBROUWERIJ NEDERLAND B.V.
gevestigd te Enschede,
gedaagde in vrijwaring en in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. F. Schepel,
advocaat mr. G.J. Hollema te Enschede.
Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk [A], [B] en [C] en Grolsch.
PROCESGANG
In de hoofdzaak
Laatstelijk is in deze zaak een tussenvonnis gewezen, dat op 28 mei 2003 is uitgesproken.
Ter uitvoering van dit tussenvonnis is - gelijktijdig, zowel in de hoofdzaak als in de zaak in vrijwaring - een comparitie van partijen gehouden. Daaraan voorafgaand hebben [B] en [C] bij akte producties in het geding gebracht.
Vervolgens hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:
- een akte van de zijde van [A];
- een antwoordakte van de zijde van [B] en [C].
Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
In vrijwaring
Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen, dat op 10 september 2003 is uitgesproken. Grolsch heeft een conclusie van antwoord in reconventie genomen.
Vervolgens is gelijktijdig met de hoofdzaak een comparitie van partijen gehouden. Daaraan voorafgaand hebben partijen bij akte producties in het geding gebracht.
Daarna hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:
- een akte van de zijde van [B] en [C];
- een antwoordakte van de zijde van Grolsch.
Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
CONCLUSIES VAN PARTIJEN
In de hoofdzaak
De vordering van [A] strekt er na vermindering van eis toe dat de rechtbank - zo leest de rechtbank de vordering - [B] en [C], hoofdelijk, zal veroordelen aan [A] te betalen de som van EURO 33.321,27, te vermeerderen met de wettelijke rente over het factuursaldo van EURO 27.231,96 vanaf 13 oktober 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [B] en [C] in de kosten van dit geding.
Daartegen is door [B] en [C] verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank [A] in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren danwel haar deze zal ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.
In vrijwaring
in conventie
De vordering van [B] en [C] strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Grolsch, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak zal veroordelen om aan [B] en [C] te betalen datgene, waartoe [B] en [C] als gedaagden in de hoofdzaak jegens [A] mochten worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;
2.Grolsch zal veroordelen in de kosten van het geding in vrijwaring.
Daartegen is door Grolsch verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank [B] en [C] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vordering, danwel deze zal afwijzen, met veroordeling van [B] en [C] in de kosten van deze procedure.
in reconventie
De vordering van Grolsch strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- [B] en [C], des dat de een betaald hebbende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van EURO 22.689,01, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
- [B] en [C], des dat de een betaald hebbende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van EURO 4.665,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van EURO 4.931,68 van 13 juni 1997 tot en met 19 december 1997 en over het bedrag van EURO 4.665,43 van 20 december 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
- [B] en [C], des dat de een betaald hebbende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van EURO 998,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
- zal bepalen dat [B] en [C] aansprakelijk zijn voor de schade van Grolsch voor zover die schade, welke nog nader opgemaakt dient te worden bij staat (zo leest de rechtbank), het bedrag van EURO 22.689,01 overtreft;
met veroordeling van [B] en [C] in de kosten van deze procedure.
Daartegen is door [B] en [C] verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank Grolsch in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren danwel haar deze zal ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van Grolsch in de kosten van de procedure in reconventie.
MOTIVERING
Vaststaande feiten
In de hoofdzaak en in vrijwaring
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.
De Boemel
1.1 Hanze Horeca Exploitatie Maatschappij B.V. (verder: Hanze Horeca) was tot 28 december 1992 exploitant van café "De Boemel" in Deventer.
[B] en [C] hebben de exploitatie van De Boemel door Hanze Horeca per 28 december 2002 overgenomen en dreven dit horecabedrijf tot 1 juli 1998 als vennootschap onder firma.
[C] is per 1 juli 1998 uit de v.o.f. getreden, waarna [B] de exploitatie via Café De Boemel B.V. heeft voortgezet.
Bij overeenkomst van koop en verkoop van 29 oktober 2001 is De Boemel door Café De Boemel B.V. verkocht aan Brico IV B.V. i.o. (hierna: Brico).
Hanze Horeca
1.2 Op 28 juli 1992 heeft Grolsch aan Hanze Horeca een bonusafspraak bevestigd, inhoudende dat Grolsch een bonusuitkering aan Hanze Horeca verstrekt afhankelijk van het aantal door Hanze Horeca afgenomen en betaalde hectoliters bier. Eventueel aan Hanze Horeca toekomende bonusuitkeringen zullen worden verrekend met betalingsverplichtingen uit hoofde van de hierna te noemen geldlening.
1.3 Bij overeenkomst van geldlening van 4 augustus 1992 heeft Grolsch aan Hanze Horeca een geldlening verstrekt van f. 100.000,-. Als tegenprestatie voor de geldlening is Hanze Horeca jegens Grolsch een afnameverplichting voor biersoorten aangegaan.
Artikel 1 van Pro de overeenkomst bevat bepalingen ter zake van de geldlening.
Artikel 2 houdt Pro het afnamebeding van Hanze Horeca jegens Grolsch in.
1.4 Kort na de overname van De Boemel door [B] en [C] is Hanze Horeca in staat van faillissement verklaard.
Overname De Boemel door [B] en [C]
1.5 Accountantskantoor Noppen begeleidde [B] en [C] bij de aankoop van De Boemel. Naar aanleiding van het verzoek van accountantskantoor Noppen aan Grolsch om alle rechten en plichten van Hanze Horeca te doen toekomen heeft Grolsch op 9 december 1992 een kopie gestuurd van de overeenkomst van geldlening van 4 augustus 1992 en de brief van 28 juli 1992 inhoudende de afspraken met betrekking tot de bonus.
1.6 Bij besprekingen tussen Hanze Horeca en [B] en [C] over de overname van De Boemel zijn medewerkers van Grolsch en [A] aanwezig geweest. [B] en [C] hebben aangegeven niet de lening van Grolsch aan Hanze Horeca te willen overnemen en daarover is overeenstemming bereikt. Over bonussen is gedurende het onderhandelingstraject niet gesproken.
1.7 Bij overeenkomst van 21 december 1992 hebben [B] en [C] De Boemel van Hanze Horeca per 28 december 1992 gekocht.
De overeenkomst houdt, voor zover van belang, het volgende in:
"Artikel 19
Koper zal tevens de verplichtingen ten aanzien van een afnameovereenkomst aan de Grolsche Bierbrouwerij BV te Enschede overnemen, zulks onder dezelfde voorwaarden als verkoper blijkens de akte d.d. 4 augustus 1992 heeft bedongen; met name de artikelen 2 t/m 4, doch uitdrukkelijk niet de bepalingen als genoemd onder artikel 1 van Pro voornoemde akte. Het is koper echter toegestaan om op elk moment integraal indeplaats te treden van verkoper."
1.8 Grolsch en [B] en [C] hebben op 11 januari 1993 een afnameovereenkomst gesloten waarbij Grolsch zich in verband met een lening van de Rabobank aan [B] en [C] van f. 190.000,- jegens de Rabobank als borg heeft verbonden ten behoeve van [B] en [C] voor een bedrag van f. 125.000,-. Als tegenprestatie hebben [B] en [C] met Grolsch een afnameovereenkomst afgesloten met betrekking tot de afname van bieren voor een termijn van tien jaren (artikel 1 lid Pro 2).
Ten onrechte staat in de door Grolsch opgestelde overeenkomst vermeld dat deze is gedaan en getekend op 11 januari 1992.
1.9 Bij overeenkomst van eveneens 11 januari 1993 hebben [B] en [C] tevens een afnameovereenkomst met [A] gesloten met betrekking tot de afname van andere dranken dan bier voor een termijn van vijf jaren. [A] heeft zich ten behoeve van [B] en [C] op haar beurt jegens Grolsch borg gesteld voor een bedrag van f. 41.667,-.
Leveranties
1.10 Grolsch had [A] aangewezen als groothandel c.q. leverancier van door [B] en [C] van Grolsch af te nemen bier. Bestelling, facturering en betaling van het bier liepen via [A].
[A] leverde voorts aan [B] en [C] andere dranken dan bier.
1.11 In de periode van 5 november 1997 tot en met 31 december 1998 heeft [A] aan v.o.f. De Boemel leveranties dranken, zowel bier als overige dranken, gedaan. Van de facturen voor deze leveranties is een bedrag van f. 60.011,34 (EURO 27.231,96) onbetaald gebleven.
Bonussen
1.12 Bij brief, gedateerd maart 1994, heeft Grolsch aan [A] geschreven:
"Bijgaand treft u een kopie aan van de brief die wij verzonden hebben aan De Boemel (...)
Uw aandeel in de bonus hebben wij conform afspraak berekend en resulteert in bijgaande faktuur".
1.13 In de bij die brief aan [A] meegezonden brief, gedateerd april 1994, heeft Grolsch aan Hanze Horeca, voor zover relevant, het volgende geschreven:
"Op grond van de door ons aan u verstrekte lening d.d. 13-8-1992 geven wij u hieronder een overzicht van de stand van de lening per 31-12-1993.
Tevens wordt een toelichting gegeven op bijgevoegde faktuur en creditnota, betrekking hebbende op de verrekening van de annuïteit met de u toekomende bonus over 1993."
1.14 De bonuskorting is na overname van De Boemel door [B] en [C] door Grolsch in mindering gebracht op de geldlening van Hanze Horeca.
1.15 Tussen [A] en Grolsch bestaat de afspraak dat [A] 80% en Grolsch 20% van de bonus voor haar rekening neemt.
In vrijwaring voorts
Kettingbeding
1.16 Artikel 3 van Pro de afnameovereenkomst tussen Grolsch en [B] en [C] van 11 januari 1993 houdt, zakelijk weergegeven en voor zover relevant, in dat [B] en [C] bij een overgang, overdracht of ingebruikgeving van het café aan derden verplicht zijn het afnamebeding door middel van een kettingbeding op hun rechtsopvolger(s) over te doen gaan. [B] en [C] zijn verplicht genoemd beding met woordelijk dezelfde inhoud op te doen nemen in de betrokken akten en Grolsch hun voornemen tot vervreemding respectievelijk ingebruikneming schriftelijk minstens twee weken voor een bindende afspraak of aanbieding aan derden daarover te informeren (lid 1).
Grolsch moet in de gelegenheid worden gesteld om bij het ondertekenen van de akte(n) aanwezig te zijn, teneinde de daarbij te harer behoeve gemaakte bedingen aan te nemen en bij aanwezigheid van Grolsch zijn [B] en [C] verplicht de gemaakte bedingen ten behoeve van Grolsch aan te nemen (lid 2).
Voor iedere overtreding van het bepaalde verbeuren [B] en [C] een ineens opeisbare boete van f. 50.000,- aan Grolsch, terwijl Grolsch in plaats van deze boete schadevergoeding of nakoming kan vorderen (lid 3).
Brico
1.17 Bij overeenkomst van koop en verkoop van 29 oktober 2001 is De Boemel door Café De Boemel B.V. verkocht aan Brico IV B.V. i.o. (hierna: Brico). In artikel 14 van Pro de overeenkomst staat dat koper de integrale verplichtingen ten aanzien van de afnameovereenkomst d.d. 11 januari 1993 met Grolsch overneemt.
1.18 Op 27 november 2001 is de akte van overdracht gepasseerd. In artikel II lid 7 van de akte staat dat koper blijkens de koopovereenkomst verplicht is de contractspositie van de afnameovereenkomst, gesloten met Grolsch en gedateerd op 11 januari 1992, die geacht wordt letterlijk in de akte te zijn opgenomen, van verkoper over te nemen.
1.19 Brico heeft zich in afwijking van Grolsch en [B] en [C] op het standpunt gesteld dat het afnamebeding niet op 11 januari 2003, maar al op 11 januari 2002 is beëindigd. Brico baseert zich daarbij op de datum genoemd in de notariële akte.
1.20 Op 2 juli 2002 is Grolsch akkoord gegaan met betaling door Brico van een bedrag van f. 35.000,- (EURO 15.882,31) terzake deze kwestie.
Facturen
1.21 Bij factuur van 13 mei 1997 heeft Grolsch bij de v.o.f. van [B] en [C] een bedrag van f. 10.868,75 (EURO 4.932,02) in rekening gebracht voor de levering van een bar. Op 19 december 1997 heeft Grolsch een creditfactuur doen uitgaan van f. 587,50 (EURO 266,60) aangezien de geleverde bar te kort was.
Als betalingstermijn wordt genoemd: Binnen 30 dagen na factuurdatum, zoals nader vastgelegd in de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden.
2 Standpunten
In de hoofdzaak
[A]
2.1 [A] baseert haar vordering op het onbetaald laten door [B] en [C] van de facturen als vermeld in rechtsoverweging 1.11. [A] stelt dat er nimmer afspraken over bonuskortingen zijn gemaakt tussen haar en [B] en [C]. [A] staat buiten eventuele afspraken die [B] en [C] met Grolsch hebben gemaakt.
[B] en [C]
2.2 [B] en [C] stellen dat de vordering van [A] is verrekend met het bedrag dat zij van Grolsch tegoed hebben in verband met hen toekomende bonuskortingen.
[B] en [C] hebben de exploitatie van Hanze Horeca overgenomen exclusief de geldlening, doch inclusief de bonusafspraken. Ten onrechte heeft Grolsch de inmiddels door [B] en [C] opgebouwde bonuskorting in mindering gebracht op de lening van de gefailleerde Hanze Horeca.
In totaal hebben [B] en [C] over de periode 1993 tot en met 1998 recht op een bonuskorting voor afgenomen hectoliters van f. 61.187,50 (EURO 27.765,68).
[A] gold voor het bier als (middellijke) vertegenwoordiger of gevolmachtigde van Grolsch en uit dien hoofde mogen [B] en [C] zich jegens [A] ten aanzien van hun vordering op Grolsch beroepen op verrekening.
Subsidiair stellen [B] en [C] dat redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de vordering van [A] wordt toegewezen. Het feit dat [A] 80% van de bonus voor haar rekening nam brengt mee dat [B] en [C] de bonusuitkering op grond van de redelijkheid en billijkheid met de openstaande vordering van [A] mag verrekenen.
Tenslotte hebben [B] en [C] verweer gevoerd ten aanzien van de berekening van de gevorderde rente, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten.
In vrijwaring
in conventie
[B] en [C]
2.3 [B] en [C] voeren aan dat zij er vanuit mochten gaan dat de bonusafspraak tussen Grolsch en hen zou worden toegepast. Grolsch heeft ten onrechte de aan [B] en [C] toekomende bonuskorting niet via [A] aan [B] en [C] betaald, maar in mindering gebracht op de lening van Hanze Horeca. De bonus op afgenomen en betaalde fusten bier over de periode 1 januari 1993 tot en met 30 juni 1998 bedraagt EURO 32.624,66 inclusief btw en inclusief rente tot 18 april 2003 EURO 49.899,45.
Grolsch is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de bonusafspraken, althans heeft onzorgvuldig gehandeld doordat zij de bonuskorting op ondeugdelijke gronden heeft doen toekomen aan Hanze Horeca.
Van aanvang af hebben [B] en [C] hun aanspraken op de bonuskorting aan Grolsch kenbaar gemaakt. De verjaring is door verschillende brieven van [B] en [C] gestuit. Voorts is het gelet op de langdurige onderhandelingen die hebben plaatsgevonden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Grolsch zich jegens [B] en [C] op verjaring beroept.
Grolsch
2.4 Er is geen bonusregeling tussen Grolsch en [B] en [C] totstandgekomen. Er wordt niet altijd een bonuskorting aan een afnemer verstrekt.
Hanze Horeca heeft de bonuskortingsregeling met Grolsch niet op [B] en [C] overgedragen. De bonuskorting van Hanze Horeca was gekoppeld aan de geldlening. Dit blijkt ook uit het feit dat de aan Hanze Horeca toekomende bonusuitkering zou worden verrekend met haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldlening. Omdat [B] en [C] de geldlening van Hanze Horeca niet overnamen bracht dat mee dat zij ook de bonusafspraken niet overnamen.
Voorts is de vordering van [B] en [C] betreffende de bonuskorting over de periode van 1993 tot en met 1995 verjaard. Er is geen sprake van stuitingshandelingen.
in reconventie
Grolsch
Noch in de overeenkomst van koop en verkoop van 29 oktober 2001 noch in de akte van overdracht van 27 november 2001 is uitdrukkelijk opgenomen dat de afnameovereenkomst eerst op 11 januari 2003 zal aflopen. Brico heeft zich jegens Grolsch terecht op het standpunt gesteld dat de afnamebinding op 11 januari 2002 zou aflopen. Het had op de weg van [B] en [C] gelegen om de afnamebinding jegens Grolsch correct op een opvolger over te dragen. Grolsch heeft hierdoor schade geleden, bestaande uit de winstderving over de periode van 11 januari 2002 tot 11 januari 2003. Het bedrag dat Brico aan Grolsch heeft betaald betreft een fractie van de werkelijk geleden schade. Grolsch maakt aanspraak op de boete conform artikel 3 lid 3 van Pro de afnameovereenkomst van 11 januari 2003. Voor zover de schade de boete overtreft wenst Grolsch een schadevergoeding nader op te maken bij staat.
[B] en [C] hebben de facturen betreffende de door Grolsch geleverde bar van in totaal EURO 4.665,43 onbetaald gelaten. Dit bedrag is niet kwijtgescholden.
[B] en [C]
Niet [B] en [C], maar Café de Boemel B.V. heeft het café aan Brico verkocht. Grolsch spreekt derhalve de verkeerde aan. Subsidiair stellen [B] en [C] dat Café De Boemel B.V. haar verplichtingen uit het afnamebeding correct is nagekomen. De datum van 11 januari 1993 staat correct in de koopovereenkomst vermeld. Aan Brico is verder voorafgaande aan de koopovereenkomst en voor de notariële overdracht vele malen te verstaan gegeven dat de datum 11 januari 1992 een verschrijving betrof. Grolsch is in de gelegenheid gesteld bij de notariële overdracht aanwezig te zijn, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Grolsch heeft de verschrijving overigens veroorzaakt. Grolsch heeft de situatie (grotendeels) aan haarzelf te wijten door onvoldoende tegen het onterechte standpunt van Brico te ondernemen. Grolsch heeft onvoldoende gedaan om de schade te beperken. Er is reden het boetebedrag te matigen.
Grolsch dient te kiezen tussen boete of schadevergoeding.
De geleverde bar was te kort. Namens Grolsch is een verklaring ondertekend waarin de schuld is kwijtgescholden.
Voor het geval [B] en [C] enig bedrag aan Grolsch verschuldigd zijn beroepen zij zich op verrekening.
3 Beoordeling van het geschil
In de hoofdzaak
3.1 Kern van de zaak is of [B] en [C] recht hebben op bonusuitkeringen van Grolsch en of zij deze mogen verrekenen met de vordering van [A].
Daarvoor dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de bonusafspraken die Grolsch met Hanze Horeca heeft gemaakt ook hebben te gelden tussen Grolsch en [B] en [C]. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend.
Bonusafspraken
3.2 De rechtbank stelt voorop dat Grolsch noch [B] en [C] gedurende de onderhandelingen over de overname van De Boemel hebben gesproken over (eventueel) tussen hen geldende bonuskortingen, zodat deze niet expliciet zijn overeengekomen.
3.3 Het antwoord op de vraag of de bonusafspraak tussen Grolsch en [B] en [C] is totstandgekomen hangt af van hetgeen beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.4 De rechtbank acht het in het geheel van afspraken die tussen de verschillende contractspartijen zijn gemaakt, waaronder de overnameovereenkomst tussen Hanze Horeca en [B] en [C] alsmede de borgstellingsovereenkomst en het afnamebeding tussen Grolsch en [B] en [C] gerechtvaardigd dat ook de bonusafspraken zouden gelden.
3.5 Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat tijdens het onderhandelingstraject Grolsch aan (de adviseur van) [B] en [C] de bonusafspraken die bestonden tussen Grolsch en Hanze Horeca heeft toegestuurd. Met inachtneming van het feit dat Grolsch nauw betrokken was bij de onderhandelingen tussen Hanze Horeca en [B] en [C] mochten laatstgenoemden daaraan redelijkerwijze de zin toekennen dat deze afspraken ook tussen Grolsch en hen zouden gaan gelden.
Verder speelt mee dat ter comparitie Van Saane namens Grolsch heeft verklaard dat een bonus bij een klant als [B] en [C] voor de hand zou hebben gelegen.
Voorts is van belang dat Grolsch aan [B] en [C] niet, zoals bij Hanze Horeca, een lening heeft verstrekt, doch "slechts" voor hen borg heeft gestaan. Nu zulks minder financieel risico voor Grolsch meebracht dan een geldlening mochten [B] en [C] om die reden ook aannemen dat de bonusafspraken te meer voor hen zouden gelden.
3.6 Bovendien is Grolsch kennelijk steeds van mening geweest dat er - ook na overname van De Boemel door [B] en [C] - bonusafspraken voor De Boemel bestonden, aangezien zij nadien de bonuskorting heeft verrekend. Grolsch kan echter niet met recht volhouden dat dit bonusafspraken tussen haar en Hanze Horeca betrof, aangezien de bonusafspraken zijn gebaseerd op de door De Boemel omgezette hectoliters bier en Grolsch wist dat De Boemel per 28 december 2002 werd geëxploiteerd door [B] en [C]. De in overweging 1.12 geciteerde brief van Grolsch van maart 1994 spreekt in dit verband ook over "De Boemel".
3.7 Het argument van Grolsch dat de bonusafspraken waren gekoppeld aan de geldlening van Hanze Horeca en ook gezamenlijk waren toegestuurd, zodat toen de geldlening door [B] en [C] niet werd overgenomen daarmee ook de bonusafspraken niet werden overgenomen, gaat niet op. Grolsch is aanwezig geweest bij de onderhandelingen waarbij [B] en [C] hebben aangegeven niet te zullen instemmen met overname van de geldlening van Grolsch aan Hanze Horeca. Grolsch was voorts op de hoogte van de inhoud van de overeenkomst tussen Hanze Horeca en [B] en [C]. Grolsch ging ook zelf ervan uit dat bonusafspraken zouden gelden voor De Boemel na overname ervan. In het licht van de hierboven omschreven gang van zaken zou het in casu aan Grolsch zijn geweest erop te wijzen dat indien de geldlening niet werd overgenomen dit meebracht dat ook de bonusafspraken niet zouden gelden.
Dit geldt temeer daar de rechtbank het onwaarschijnlijk acht dat [B] en [C] zouden hebben gewild dat Grolsch de bonus gebaseerd op door toedoen van [B] en [C] verkochte hectoliters bier in mindering ging brengen op de lening van Hanze Horeca. Immers, [B] en [C] zouden daarmee indirect alsnog bijdragen aan de aflossing van de lening van Hanze Horeca, terwijl [B] en [C] zulks uitdrukkelijk niet wilden en dit expliciet in de overnameovereenkomst is uitgesloten.
3.8 Gelet op hetgeen hierboven is overwogen hebben de bonusafspraken die Grolsch met Hanze Horeca heeft gemaakt dus te gelden in de rechtsverhouding tussen Grolsch en [B] en [C]. Grolsch heeft de bonuskorting ten onrechte ten goede van Hanze Horeca gebracht. De bonusuitkeringen zijn overeenkomstig het bepaalde in de overeenkomst tussen Hanze Horeca en Grolsch telkens op 1 januari na het betreffende verstreken kalenderjaar opeisbaar geworden. De hoogte van het bonusbedrag als weergegeven in overweging 2.2 is niet weersproken, zodat de rechtbank dat als vaststaand aanneemt.
Verrekening
3.9 Vervolgens is de vraag aan de orde of [B] en [C] de bonussen waarop zij jegens Grolsch recht hebben mogen verrekenen met hetgeen [A] van hen te vorderen heeft. Ook deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend.
3.10 Als vaststaand moet worden aangenomen dat Grolsch en [A] gezamenlijk naar (potentiële) afnemers toe hebben geopereerd. Op deze wijze hebben zij ook [B] en [C] benaderd. Zij treden in dit soort zaken samen op en benaderen samen de markt, aldus [A] ter comparitie. Zo waren zij beiden ook gedurende de besprekingen over de overname van De Boemel door [B] en [C] aanwezig en waren zij bij de onderhandelingen nauw betrokken. Verder werden [B] en [C] door Grolsch verplicht het bier via [A] af te nemen. Grolsch en [A] traden derhalve als eenheid naar buiten op.
Ook intern vormden zij een eenheid, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat Grolsch en [A] afspraken hadden over wie van hen welk percentage van de bonus voor haar rekening zou nemen. Vaststaat dat [A] 80% en Grolsch 20% van de bonus zou betalen. [A] heeft ter comparitie verklaard haar deel van de bonus aan Grolsch te hebben betaald teneinde in mindering te worden gebracht op de lening van Hanze Horeca, hetgeen zoals hierboven in 3.8 is overwogen ten onrechte is geschied.
De manier waarop de leveranties van Grolsch door [A] werden gefactureerd wijzen eveneens op een verregaande intensieve vorm van samenwerking. [A] droeg zorg voor facturering van het door Grolsch via haar geleverde bier aan [B] en [C] en zij betaalden het afgenomen bier aan [A]. Deze gang van zaken brengt per definitie een samenvloeiing van geldstromen teweeg.
Uit het vorenstaande volgt dat Grolsch en [A] bewust als "blok" naar [B] en [C] hebben opgetreden. De intensieve samenwerking tussen Grolsch en [A], hun gezamenlijke optreden naar buiten toe, de door Grolsch opgelegde verplichting om via [A] zaken te doen, de afspraken tussen hen over ieders aandeel in de bonus alsmede de financiële verstrengeling tussen hen brengt mee dat de bonusafspraken die gelden tussen Grolsch en [B] en [C] ook tegen [A] mogen worden ingeroepen, althans dat [A] het beroep op verrekening door [B] en [C] tegen zich heeft te laten gelden, te meer daar [A] daarvan 80% voor haar rekening dient te nemen. Van Grolsch en [A] mag in dat kader worden verwacht dat zij eventuele aanspraken op elkaar onderling verrekenen.
3.11 In dit verband overweegt de rechtbank bovendien nog het volgende. De bonusafspraak tussen Grolsch en Hanze Horeca hield in dat de aan laatstgenoemde toekomende bonusuitkeringen in mindering werden gebracht op de geldlening. Tussen Grolsch en [B] en [C] is geen sprake geweest van een geldlening, maar van een borgstelling. De bonus zou derhalve op een andere manier dan tussen Grolsch en Hanze Horeca was afgesproken verrekend dienen te worden. Naar eisen van redelijkheid en billijkheid dient ervan uitgegaan te worden dat de bonusuitkeringen die Grolsch aan [B] en [C] verschuldigd is worden verrekend met door [B] en [C] aan [A] (al dan niet als vertegenwoordiger voor Grolsch) te betalen leveranties. Ook op die grond beroepen [B] en [C] zich derhalve terecht op verrekening.
3.12 De facturen van de leveranties van [A] aan [B] en [C] bedroegen in totaal EURO 27.231,96. Zoals overwogen in 3.8 bedroeg het bonusbedrag EURO 27.765,68. Niet weersproken is de stelling van [B] en [C] dat zij de facturen van [A] onbetaald hebben gelaten, omdat zij deze hebben verrekend met de verschuldigde bonus. Aangezien het door [B] en [C] te verrekenen bonusbedrag (daargelaten de eventueel daarover verschuldigde rente) hoger is dan het bedrag aan openstaande facturen van [A] hebben [B] en [C] terecht de facturen onbetaald gelaten. Over de facturen van [A] zijn zij dan ook geen rente verschuldigd. [A] heeft dus niets meer te vorderen.
Slotsom
3.13 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering moet worden afgewezen, met veroordeling van [A], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure. Nu [B] en [C] voldoende belang hadden bij de door hen in vrijwaring ingestelde vordering en de vordering in de hoofdzaak is gebleken ten onrechte te zijn ingesteld wordt [A] tevens veroordeeld in de kosten waartoe [B] en [C] in de vrijwaringsprocedure in conventie zullen worden veroordeeld, aangezien deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak.
In vrijwaring
in conventie
3.14 Aangezien de vordering van [A] tegen [B] en [C] in de hoofdzaak wordt afgewezen dient de vordering van [B] en [C] tegen Grolsch in vrijwaring eveneens te worden afgewezen met veroordeling van [B] en [C], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure.
in reconventie
Brico
3.15 [B] en [C] hebben gesteld dat zij niet kunnen worden aangesproken in verband met handelen in strijd met artikel 3 van Pro de afnameovereenkomst, nu Brico De Boemel niet van hen maar van café De Boemel B.V. heeft gekocht. De rechtbank zal het oordeel hierover in het midden laten nu de vordering van Grolsch reeds om een andere hierna te bespreken grond zal worden afgewezen.
3.16 In artikel 14 van Pro de koopovereenkomst van 29 oktober 2001 (zie r.o. 1.17) is uitdrukkelijk als datum van de afnameovereenkomst 11 januari 1993 opgenomen. Als onvoldoende weersproken staat verder vast dat de rechtsvoorganger van Brico Grolsch heeft geïnformeerd over de overdracht van de Boemel en in de gelegenheid heeft gesteld bij het passeren van de notariële akte aanwezig te zijn, van welke gelegenheid Grolsch geen gebruik heeft gemaakt. Daarmee heeft de rechtsvoorganger van Brico voldaan aan alle op haar jegens Grolsch rustende verplichtingen. In ieder geval heeft Grolsch niet aangegeven in hoeverre daaraan niet zou zijn voldaan. Wel is in de notariële akte (r.o. 1.18) als datum van de afnameovereenkomst 11 januari 1992 opgenomen, omdat de afnameovereenkomst zo is gedateerd. Nergens in de afnameovereenkomst tussen Grolsch en [B] en [C] is bepaald dat in een latere (ver)koopovereenkomst uitdrukkelijk zou moeten worden opgenomen dat de afnameovereenkomst eerst op 11 januari 2003 zou aflopen. Daarmee zou men weliswaar meer naar de strekking van genoemd artikel 3 hebben Pro gehandeld, doch het achterwege laten van een dergelijke bepaling leidt niet tot een toerekenbare tekortkoming van de rechtsvoorganger van Brico. In aanmerking nemend dat Grolsch indertijd de afnameovereenkomst heeft opgesteld had het op de weg van Grolsch gelegen om erop toe te zien dat zodanige maatregelen werden genomen dat haar fout bij de overdracht aan Brico geen negatieve gevolgen zou hebben. Nu zij zulks heeft nagelaten gaat het niet aan om daarvoor een ander aansprakelijk te stellen.
Door Grolsch zijn geen feiten gesteld op grond waarvan deze redenering niet eveneens voor de overdracht van de [B] en [C] aan hun rechtsopvolger zou kunnen worden gevolgd. Gelet hierop dient deze vordering te worden afgewezen.
Facturen voor de bar
3.17 [B] en [C] hebben ter comparitie niet meer bestreden het bedrag van EURO 4.665,43 verschuldigd te zijn. Daarbij staat niet ter discussie dat de eerste factuur van EURO 4.932,02 door [B] en [C] mag worden verrekend met de creditfactuur van EURO 266,60. De vordering van EURO 4.665,43 is derhalve op zichzelf voor toewijzing vatbaar. [B] en [C] hebben zich echter bij antwoord in reconventie beroepen op verrekening met hetgeen zij van Grolsch te vorderen hebben.
3.18 De rechtbank overweegt dat zij in de hoofdzaak heeft vastgesteld dat er bonusafspraken tussen Grolsch en [B] en [C] hebben bestaan. De hoogte van de bonus bedraagt in totaal EURO 27.765,68. Vaststaat dat van de facturen van [A] aan [B] en [C] EURO 27.231,96 onbetaald is gebleven. [B] en [C] hebben derhalve een bedrag van EURO 533,72 niet met [A] kunnen verrekenen, waarvoor zij Grolsch kunnen aanspreken.
Voorts hebben [B] en [C] gesteld in verband met de hen toekomende bonus aanspraak te hebben op de wettelijke rente ad EURO 17.274,79 tot en met 24 januari 2003, welk bedrag Grolsch niet heeft bestreden.
Aangezien deze bedragen in totaal de opeisbare vordering van Grolsch zeer ruim overtreffen, beroepen [B] en [C] zich terecht op verrekening. Weliswaar is niet gebleken dat [B] en [C] het verweer betreffende verrekening van hun vordering met deze schuld aan Grolsch eerder dan de conclusie van antwoord in reconventie hebben gedaan zodat tot de datum van die conclusie wettelijke rente over het door Grolsch te vorderen bedrag verschuldigd is, doch deze rentevordering leidt bij lange na niet tot een zodanig hoge schuld van [B] en [C] aan Grolsch dat deze de schuld van Grolsch aan [B] en [C] overtreft.
Overigens behoeft het ter comparitie gedane verjaringsverweer van Grolsch gelet op het bepaalde in artikel 6:131 BW Pro geen bespreking.
3.19 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Grolsch in reconventie moet worden afgewezen, met veroordeling van Grolsch, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure.
BESLISSING
In de hoofdzaak
De rechtbank wijst de vordering af.
[A] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding, die van de vrijwaring (in conventie) daaronder begrepen. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [B] en [C] gevallen, bepaald op EURO 4.424,-.
In vrijwaring
in conventie
De rechtbank wijst de vordering af.
[B] en [C] worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van Grolsch gevallen, bepaald op EURO 1.962,50.
in reconventie
De rechtbank wijst de vordering af.
Grolsch wordt veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [B] en [C] gevallen, bepaald op EURO 1.247,50.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 9 juni 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.