Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE
Sector civiel
Enkelvoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 89407 / HA ZA 03-956
Uitspraak: 28 april 2004
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
[eiser],
wonende te [plaats],
[eiseres],
wonende te [plaats],
eisers,
procureur P.M. Leerink,
en
[gedaagde],
wonende te Wierden,
gedaagde,
procureur mr. F. Klemann.
PROCESGANG
De zaak is bij op 13 augustus 2003 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
- een conclusie van eis van de zijde van [eisers];
- een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde];
- een conclusie van repliek van de zijde van [eisers];
- een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde].
Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
CONCLUSIES VAN PARTIJEN
De vordering van [eisers] strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde], bestaande uit het niet opnemen van de toestemming van [de heer X] in de overeenkomst van geldlening van 18 oktober 2000;
II. [gedaagde] zal veroordelen tot vergoeding van deze schade aan [eisers], welke schade wordt begroot op een bedrag van EURO 51.887,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 13 augustus 2003, tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag als door de rechtbank te bepalen;
III. gedaagde zal veroordelen in de kosten van het geding.
Daartegen is door [gedaagde] verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eisers] af zal wijzen, althans hen deze zal ontzeggen, kosten rechtens.
MOTIVERING
1 Vaststaande feiten
1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist het volgende vast.
1.2 [eiser] is van 7 juli 1999 tot 18 december 2000 werkzaam geweest als bedrijfsleider in loondienst van [eiser] Gevelwerken B.V., onderdeel van de Haarmangroep. Enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [eiser] Gevelwerken B.V. was, middellijk, via een vennootschap, [de heer X].
1.3 Tussen [eisers] en [de heer X] is op 18 oktober 2000 een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van fl. 150.000,--, nadat [eiser] door [de heer X] benaderd was met de vraag of [eiser] in verband met tijdelijke liquiditeitsproblemen bereid was fl. 150.000,-- te lenen aan de Haarmangroep. [eisers] konden op dat moment beschikken over een geldbedrag uit de verkoop van hun woonhuis. [eisers] waren bereid dit bedrag aan [de heer X] te lenen op voorwaarde dat de aan de echtelieden [de heer X] in eigendom toebehorende woning tot zekerheid zou dienen. [de heer X] ging met deze voorwaarde accoord.
1.4 De overeenkomst van geldlening is opgesteld door [gedaagde], accountant van [de heer X] privé en de Haarmangroep.
1.5 In de overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"OVEREENKOMST VAN GELDLENING
De ondergetekenden:
De heer G. [de heer X], geboren te [plaats] op [datum] 1958, wonende aan [adres] te [plaats], gehuwd, hierna 'schuldenaar' te noemen,
en
De heer G.J. [eiser], geboren [datum] 1963, wonende aan [adres] te [plaats], gehuwd, hierna 'schuldeiser' te noemen,
Verklaren hierbij te zijn overeengekomen als volgt:
1. Schuldenaar verklaart hierbij op 18 oktober 2000 aan schuldeiser een bedrag groot fl. 150.000,-- (zegge; honderdvijftig duizend gulden) schuldig te zijn ten titel van geldlening, gelijk schuldeiser hierbij verklaart van schuldenaar op genoemde datum en uit genoemde hoofde een bedrag groot fl. 150.000,-- (zegge: honderdvijftig duizend gulden) te vorderen te hebben.
.........
7. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het verschuldigde als vermeld onder 1. verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aan neemt, het recht van hypotheek op de aan de schuldenaar in eigendom toebehorende roerende zaak, gelegen aan [adres] te [plaats], en de eventueel in de toekomst verder nog door hem te verwerven onroerende zaken.
8. Gedurende de looptijd van deze overeenkomst van geldlening verplicht de schuldenaar zich jegens schuldeiser de hem thans in eigendom toebehorende onroerende zaak, gelegen aan [adres] te [plaats], en de eventueel in de toekomst verder nog door hem te verwerven onroerende zaken niet te vervreemden, te verpanden, te bezwaren, te verhuren of ten gebruike af te staan aan derden, zulks behoudens uitdrukkelijke goedkeuring door schuldeiser. Schuldenaar verplicht zich jegens schuldenaar de bedoelde zaak gedurende de looptijd van de geldlening adequaat te verzekeren.
Op eerste aangeven van schuldeiser stelt schuldenaar jegens schuldeiser zoveel zekerheden als deze laatste nodig mocht achten, zulks op de door de schuldeiser te bepalen wijze.
9. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het verschuldigde zal door de schuldenaar een pandrecht worden gevestigd ten behoeve van de schuldeiser op alle bij schuldenaar middellijk in bezit zijnde aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] Gevelwerken BV. Het pandrecht zal eindigen zodra, tot genoegen van de schuldeiser, de onder punt 7 gestelde hypothecaire zekerheid is verleend, zulks ter uitsluitende beoordeling van de schuldeiser.
Opgemaakt in drievoud en getekend te [plaats], d.d. 18-10-2000
De schuldenaar: De schuldeiser:
(w.g.) (w.g.)
G. [de heer X] G.J. [eiser]"
1.6 Op de dag van ondertekening van de overeenkomst heeft [eiseres] een bedrag van fl. 150.000,-- aan [de heer X] ter beschikking gesteld.
1.7 In januari/februari 2001 is tussen [eiser] en [de heer X] onenigheid ontstaan, onder meer over terugbetaling van de geldlening. Bij brief van 2 maart 2001 heeft de advocaat van [eisers] [de heer X] gesommeerd om medewerking te verlenen aan notariële vestiging van het recht van hypotheek op de woning van [de heer X] en zijn echtgenote aan [adres] te [plaats], hen in gemeenschappelijk eigendom toebehorend. De echtgenote van [de heer X] heeft geweigerd medewerking te verlenen aan het vestigen van het recht van hypotheek.
1.8 Na conservatoir beslag op het aan [de heer X] toebehorende deel van de woning hebben [eisers] jegens [de heer X] een verstekvonnis van de Rechtbank [plaats] verkregen op 9 augustus 2001. In dit vonnis is [de heer X] veroordeeld om aan [eisers] te betalen een bedrag van fl. 150.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2000 tot de dag der voldoening, alsmede een bedrag van fl. 3.400,-- ter zake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 april 2001 tot de dag der voldoening. Tevens is [de heer X] veroordeeld in de proceskosten.
1.9 Bij beslissing van de Rechtbank Zutphen van 25 september 2001 is op [de heer X] de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) van toepassing verklaard. De vordering van [eisers] op [de heer X] ten bedrage van fl. 172.590,55 is door de bewindvoerder op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst.
1.10 De woning aan [adres] te [plaats] is op 2 september 2002 verkocht. Na voldoening van de hypotheekhouder is EURO 63.524,05 beschikbaar gekomen. Dit bedrag is gelijkelijk verdeeld tussen de echtgenote van [de heer X] en de boedel van [de heer X]. Bij brief van 22 april 2003 heeft de bewindvoerder van [de heer X] [eisers] medegedeeld dat hij verwacht dat de boedelrekening aan het einde van de schuldsanering een creditsaldo zal kennen van ongeveer EURO 44.000,-- à EURO 45.000,--, zodat te zijner tijd ongeveer 27% uitgekeerd zal kunnen worden.
1.11 Door [eisers] is tegen [gedaagde] bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Admistratieconsulenten (Raad van Tucht) te Amsterdam een klacht ingediend, welke heeft geresulteerd in de maatregel van schriftelijke waarschuwing, opgelegd bij beslissing van 9 april 2003.
1.12 Op 24 april 2003 hebben [eisers] [gedaagde] aansprakelijk gesteld.
2 Standpunten van partijen
2.1 Standpunt van [eisers]
[eisers] vorderen een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die zij lijden. Voorts vorderen zij betaling van de schade, die door hen begroot wordt op een bedrag van in totaal EURO 51.877,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2003. Zij stellen ter onderbouwing van hun vorderingen het volgende. [gedaagde] heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld. [gedaagde] heeft er niet voor zorggedragen dat de echtgenote van [de heer X] de overeenkomst van geldlening op de voet van artikel 1:88 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) ten bewijze van haar toestemming meetekende. Ook heeft [gedaagde] verzuimd [eisers] er op te wijzen dat toestemming van de echtgenote van [de heer X] noodzakelijk was. Uit de uitspraak van de Raad van Tucht blijkt dat [gedaagde] jegens hen een zorgplicht heeft geschonden. Deze uitspraak kan in de onderhavige zaak door de rechtbank ook gebruikt worden. Door dit nalaten van [gedaagde] zijn [eisers] niet als separatisten (hypotheekhouders) opgenomen onder de WSNP. Daardoor zijn zij EURO 63.524,05 misgelopen, zijnde het bedrag dat hen anders toegekomen zou zijn na verkoop van de woning aan [adres] te [plaats].
Naar verwacht kunnen zij thans slechts betaling van een bedrag uit de boedel van [de heer X] van EURO 21.146,90, tegemoet zien. Hun geschatte schade bedraagt derhalve EURO 42.377,15 (EURO 63.524,05 - EURO 21.146,90). Van eigen schuld is geen sprake. Als gevolg van het onzorgvuldig handelen van [gedaagde] hebben zij voor een bedrag van EURO 5.459,18 kosten moeten maken om de vordering op [de heer X] te incasseren, inclusief notariskosten. De daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EURO 4.050,76 kunnen zij, inclusief de kosten gemaakt voor de tuchtzaak, vorderen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b en Pro c BW.
Bij repliek stellen [eisers] nog dat [de heer X] en [eiser] [gedaagde] opdracht gegeven hebben om voor hen gezamenlijk een overeenkomst van geldlening op te stellen met daarin een rechtsgeldige vestiging van een recht van tweede hypotheek als zekerheidsrecht voor [eisers]
2.2 Standpunt van [gedaagde]
[gedaagde] bestrijdt dat hij een fout gemaakt heeft. Toestemming van de echtgenote van [de heer X] was niet vereist op grond van de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid Pro 5 (thans lid 4) BW. Bovendien lag het niet in de macht van [gedaagde] om toestemming van de echtgenote van [de heer X] af te dwingen. Tussen [eiser] en [gedaagde] bestond geen overeenkomst van opdracht. Nog daargelaten of door [eisers] ter zake de aanwezigheid van een onrechtmatige daad voldoende gesteld is, is [gedaagde] op die grond niet aansprakelijk. Voor [gedaagde] bestond in casu geen zorgplicht voor derden als [eisers], noch op grond van de wet, noch op grond van de jurisprudentie. De uitspraak van de Raad van Tucht schept op zichzelf nog geen aansprakelijkheid. Het causale verband tussen de gestelde schade en het handelen van [gedaagde] ontbreekt, nu het verzoek op grond van de WSNP toch wel door [de heer X] zou zijn ingediend. Daar komt bij dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eisers]
Ook is het niet mogelijk dat [eisers] thans al een concreet bedrag aan schade vorderen, nu de uitkomst van de WSNP nog niet bekend is. De gevorderde notariskosten zijn niet toewijsbaar. Het inschakelen van een notaris was niet nodig en bovendien was het gegeven advies onjuist. Ook de door [eisers] in de tuchtzaak gemaakte kosten dienen niet te worden toegewezen.
3 Beoordeling van het geschil
3.1 Partijen strijden over de aansprakelijkheid van [gedaagde]. De rechtbank constateert in dat kader dat vast staat dat de door beide partijen beoogde zekerheid tot terugbetaling van de lening niet is gerealiseerd. De kwestie of al dan niet toestemming van de echtgenote van [de heer X] voor het vestigen van die zekerheid vereist was kan daarom in het midden blijven. Wel dient onderzocht te worden wat de rol van [gedaagde] is geweest.
3.2 De te beoordelen vraag is of [gedaagde] jegens [eisers] onrechtmatig gehandeld heeft. De door [eisers] bij repliek - en door [gedaagde] bestreden - ingenomen stelling dat door [eiser] opdracht verleend is aan [gedaagde] zal de rechtbank passeren, nu het petitum van [eisers] zich zeer bepaaldelijk alleen op onrechtmatige daad richt.
Bij het vast stellen van de mate van betrokkenheid van [gedaagde] bij [eisers] zal de rechtbank uitgaan van hetgeen daaromtrent in de - voor dit deel door partijen onbestreden- beslissing van de Raad van Tucht is opgenomen. Daaruit blijkt dat [gedaagde] uitsluitend [de heer X] en de Haarmangroep als adviseur heeft bijgestaan en niet [eiser]. In die tijd was [eiser] echter in loondienst van de Haarmangroep. [eisers] hebben privé, kennelijk mede met het oog op het instandhouden van dit dienstverband, gelden geleend aan de werkgeefster van [eiser], tevens de opdrachtgeefster van [gedaagde]. Gezien het dienstverband met zijn opdrachtgeefster waren [eisers] voor [gedaagde] niet neutrale derden, maar bijzondere derden.
3.3 In de rechtspraak is aangenomen dat een beroepsbeoefenaar ook jegens derden aansprakelijk kan zijn uit onrechtmatige daad, doch daaraan worden doorgaans strengere eisen gesteld dan aan de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar jegens zijn cliënt.
Voorts is het zo dat beoordelingen door tuchtcollege's van invloed kunnen zijn op het oordeel over de onrechtmatigheid, maar niet bepalend zijn daarvoor.
3.4 In het kader van de vaststelling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] knoopt de rechtbank aan bij de functieomschrijving van de accountant. Deze kan worden gedefinieerd als het zijn van vertrouwensman van het maatschappelijk verkeer om te voorzien in de behoefte aan een onafhankelijk deskundig oordeel met betrekking tot een financiële verantwoording. In het onderhavige geval is sprake van het adviseren door [gedaagde] bij het tot stand komen van een financiële constructie en het opstellen van de overeenkomst daarvoor. De rechtbank is van mening dat deze werkzaamheden passen in de gegeven functieomschrijving.
3.5 De norm die aangelegd moet worden is of [gedaagde] bij het uitvoeren van deze werkzaamheden ook jegens [eisers] gehandeld heeft conform de voor hem geldende vaktechnische normen. Er is sprake van een beroepsfout als de beroepsbeoefenaar niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Voor aansprakelijkheid is voldoende dat de beroepsbeoefenaar in het concrete geval onvoldoende zorg in acht heeft genomen De Raad van Tucht heeft geoordeeld dat [gedaagde] "tekort geschoten" is "in de ook jegens" [eisers] "in acht te nemen zorgvuldigheid bij het opstellen van de overeenkomst van geldlening". Zoals in het bovenstaande onder 3.3 reeds is overwogen kan de rechtbank bij het vormen van haar oordeel over de civielrechtelijke aansprakelijkheid het oordeel van de tuchtrechter meenemen. De rechtbank zal dat in dit geval ook doen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat van iemand als [gedaagde], die als deskundige op zijn specifieke terrein moet voorlichten, verwacht mag worden dat hij op de hoogte is van de zaak, waarover hij spreekt. Voorts dient hij als deskundige zijn raad met de nodige zorg te geven. Dit geldt voor [gedaagde] zowel in de relatie met zijn opdrachtgeefster alsook, gezien het zijn van vertrouwensman in het maatschappelijk verkeer, in zijn relatie met een in loondienst van zijn opdrachtgeefster zijnde derde, die, op verzoek van de directeur/eigenaar van zijn werkgeefster, privé een niet gering bedrag in de onderneming van zijn werkgeefster gaat investeren. Dit spreekt temeer nu de overeenkomst in kwestie die van geldlening betrof, waarvan de tekst zich (vrijwel) uitsluitend richt op de borging van rechten van de crediteuren, derhalve van [eisers]
3.6 In het onderhavige geval is niet gebleken dat [gedaagde] als deskundige op zijn terrein [eiser] voldoende heeft voorgelicht bij het tot stand komen van de overeenkomst en of hij in dat kader de eventuele noodzakelijkheid van toestemming van [mevrouw X] voor het verlenen van de beoogde zekerheid met [eiser] heeft besproken. Of [gedaagde] heeft onderzocht of die toestemming vereist was is niet gebleken. Voorts is niet gebleken dat hij bij het uitvoeren van zijn adviestaak in deze zich het specifieke belang van [eisers], als in het bovenstaande onder 3.5 weergegeven, heeft aangetrokken. In het bijzonder heeft hij kennelijk niet aan [eisers] geadviseerd het geld pas over te maken nadat de hypothecaire zekerheid was gerealiseerd. De door partijen beoogde zekerheid is uiteindelijk niet gerealiseerd met als gevolg dat [eisers] hun vordering op [de heer X] nu op andere wijze moeten zien te incasseren. [gedaagde] kan hiervan een verwijt worden gemaakt. [gedaagde] heeft door zijn nalatigheid op niet te verontschuldigen wijze de belangen van [eisers] schade toegebracht, ook al heeft hij ongetwijfeld niet beoogd [eisers] te benadelen.
3.7 Terzake deze door [eisers] gestelde schade oordeelt de rechtbank als volgt. Door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] hebben [eisers] schade geleden, bestaande uit het niet als separatist kunnen optreden onder de WSNP. Het causale verband tussen de gestelde schade en het nalaten van [gedaagde] staat daarmee vast. Het beroep van [gedaagde] op "eigen schuld" van [eisers] gaat niet op. In dit geval is geen sprake van omstandigheden aan de zijde van [eisers] die de schadevergoedingsverplichting van [gedaagde] beperken of die voor risico van [eisers] komen. [eiser] is bij het aangaan van de overeenkomst kennelijk afgegaan op wat [gedaagde], ingeschakeld door zijn ([eiser]s') werkgeefster, hem heeft geadviseerd en mocht daar, gezien de omstandigheden van het geval, ook op afgaan. Ook het beroep van [gedaagde] op de relativiteit van de onrechtmatigheid gaat niet op. De voor [gedaagde] als register accountant geldende en door hem geschonden normen strekken nu juist tot bescherming tegen de schade zoals [eisers] die hebben geleden.
3.8 Teneinde de door [gedaagde] verschuldigde schadevergoeding vast te stellen heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie. Het laatste stuk daaromtrent dateert van april 2003. Thans is de hoogte van de uitkering die [eisers] uit de boedel van [de heer X] ontvangen hebben dan wel nog te goed hebben niet komen vast te staan. De rechtbank zal [eisers] in de gelegenheid stellen de gevraagde informatie bij akte in het geding te brengen. [gedaagde] kan daarop bij antwoordakte reageren. De rechtbank zal hieromtrent beslissen als onderstaand in het dictum is vermeld.
3.9 Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van mening dat de door [eisers] gevorderde EURO 5.459,18 aan kosten, inclusief notariskosten, kunnen worden toegewezen. De notaris heeft nu juist datgene gedaan wat [gedaagde] had moeten doen. Blijkens hetgeen [eisers] ter zake in de dagvaarding onbestreden gesteld hebben, hebben zij een notaris geraadpleegd omtrent het vestigen van een recht van hypotheek, hetgeen niet mogelijk bleek in verband met de weigering van [mevrouw X]. Het is dan ook alleszins redelijk om [gedaagde], die niet heeft onderzocht of toestemming van [mevrouw X] vereist was, voor de kosten daarvan aansprakelijk te houden. Het al dan niet adequaat zijn van het advies is, mede op grond van hetgeen in het bovenstaande onder 3.1 reeds is overwogen, niet aan de orde. Om proceseconomische redenen houdt de rechtbank de beslissing hieromtrent echter aan totdat in deze procedure in verband met hetgeen bovenstaand onder 3.8 is overwogen ter zake de vaststelling van de schade definitief kan worden beslist.
3.10 Met [gedaagde] is de rechtbank van mening dat de door [eisers] in de tuchtzaak gemaakte kosten niet toegewezen kunnen worden. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag, of deze kosten behoren tot die welke op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro als zijnde redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid vergoed kunnen worden, is dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid. De door [eisers] aangevoerde omstandigheden zijn niet als bijzondere omstandigheden aan te merken waarom in het onderhavige geval van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. Het ter zake primair door [eisers] gevorderde bedrag moet dan ook worden afgewezen. Tegen het subsidiair gevorderde, vaststelling van de buitengerechtelijke kosten op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg, heeft [gedaagde] zich niet verzet. Dit bedrag kan dan ook worden toegewezen. Om proceseconomische redenen houdt de rechtbank de beslissing hieromtrent echter aan totdat in deze procedure in verband met hetgeen bovenstaand onder 3.8 is overwogen ter zake de vaststelling van de schade definitief kan worden beslist.
BESLISSING
1. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van 26 mei 2004 ambtshalve peremptoir voor akte uitlating als in het bovenstaande onder 3.8 is overwogen door [eisers] [gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren.
2. Verder houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.H. van Benthem, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 28 april 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.