Uitspraak
R E C H T B A N K Z W O L L E
sector kanton - locatie Deventer
zaaknr.: 207177 HA VERZ 03-272
datum : 5 september 2003
BESCHIKKING
OP EEN VERZOEK TOT ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST
in de zaak van:
de besloten vennootschap BOOM COURANTENUITGEVERIJ B.V.,
gevestigd te Meppel,
verzoekende partij, verder te noemen: "Boom",
gemachtigde mr. O.C.A. Millaard, advocaat te Zwolle,
tegen
mevrouw [VERWEERSTER],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij, verder te noemen: "[verweerster]",
gemachtigde mr. H.M.G. Wesseling, advocaat te Raalte.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift van 16 juli 2003
- het verweerschrift van 25 juli 2003.
De mondelinge behandeling is gehouden op 29 augustus 2003.
Verschenen zijn:
- namens Boom: de heer A. Pauwels, directeur, vergezeld van mr. Millaard voornoemd,
- [verweerster], vergezeld van mr. Wesseling voornoemd.
Het geschil
1. Feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. Boom is een uitgeverij die verschillende regionale en locale kranten uitgeeft, waaronder de autokrant "AutoVaria", de regionale krant "Salland Aktueel" en "De Stadskrant Deventer".
b. Boom heeft de autokrant "AutoVaria" per 1 december 2001 van de vennootschap onder firma Impact overgenomen die die krant op haar beurt per 1 mei 1998 van de echtgenoot van [verweerster] heeft overgenomen.
c. [verweerster], geboren op 3 maart 1943, is, zijnde werkzaam voor "AutoVaria" als vertegen-woordigster/advertentieacquisiteur, via voormelde overname per 1 december 2001 bij Boom in dienst gekomen. Het laatstelijk door haar verdiende salaris bedraagt € 1.080,-- exclusief 8% vakantietoeslag.
d. In de tussen Boom en [verweerster] op 7 december 2001 opgemaakte arbeidsovereenkomst is zowel een geheimhoudings-, een nonconcurrentie- als een relatiebeding opgenomen.
e. Bij brief van 29 januari 2003 heeft Boom [verweerster] aangesproken op het feit dat zij verzuimd heeft te melden dat haar echtgenoot doende was een nieuwe autokrant te starten "die identiek is qua verspreidingsgebied, doelgroep en lay out van onze uitgave AutoVaria" onder vermelding dat zij dit verzuim als belangenverstrengeling onacceptabel acht. De heer P. [verweerster] heeft Boom meegedeeld van zijn plannen voor een nieuwe autokrant af te zien.
f. Op 12 mei 2003 is [verweerster] meegedeeld dat, vanwege een gedeeltelijke overdracht van de autokrant "AutoVaria" aan Het Rijssens Nieuwsblad, haar werkzaamheden voor ongeveer de helft komen te vervallen en zij is aangesproken op het feit dat Boom heeft bemerkt dat haar echtgenoot zijn plannen voor een concurrerende autokrant heeft doorgezet. [verweerster] heeft zich daarop ziekgemeld.
g. Bij brief van 13 mei 2003 heeft Boom aan [verweerster] bericht dat, gelet op de plannen van haar echtgenoot om opnieuw een autokrant te starten, haars inziens sprake is van een belangen-verstrengeling die voor haar onacceptabel is en heeft zij [verweerster] een drietal alternatieven voorgesteld, waarbij zij onder meer noemt een (gedeeltelijk) ontslag, een andere invulling van haar uren en/of een alternatieve functie binnen Boom.
h. Bij brief van 23 mei 2003 heeft de gemachtigde van [verweerster] - samengevat - aan Boom bericht dat er niets op het functioneren van [verweerster] is aan te merken, dat [verweerster] buiten de initiatieven van haar echtgenoot staat en dat er geen reden is om [verweerster], na een hersteldmelding, niet haar werkzaamheden te laten hervatten.
i. Op 16 juni 2003 hebben Boom en [verweerster] gesproken, waarbij Boom heeft aangeboden dat [verweerster] haar acquisitiewerkzaamheden zal gaan verrichten voor haar uitgaven "Salland Aktueel" of "De Stadskrant".
j. Bij faxbericht van 24 juni 2003 heeft de gemachtigde van [verweerster] - samengevat - aan Boom bericht dat de door Boom genoemde opties niet reëel zijn en dat [verweerster] wel bereid is tot overleg over een minnelijke beëindiging van haar dienstverband onder verval van het nonconcurrentie-beding.
k. Bij brief van 2 juli 2003 heeft Boom aan de gemachtigde van [verweerster] bericht dat zij zich niet richt op beëindiging van het dienstverband doch op een terugkeer in een alternatieve functie.
l. Bij brief van 9 juli 2003 heeft Boom aan [verweerster] het op 8 juli 2003 tussen haar en [verweerster] en haar echtgenoot gehouden gesprek bevestigd en onder meer bericht dat zij haar aanbod van een alternatieve functie voor haar uitgave "Salland Aktueel" heeft ingetrokken aangezien zij heeft bemerkt dat de echtgenoot van [verweerster] met ingang van 1 juni 2003 met de krant "Raalter Nieuws" een vergelijkbare, concurrerende krant uitbrengt, zodat er voor [verweerster] geen mogelijkheden zijn om voor "Salland Aktueel" werkzaam te worden. Boom heeft daarop aan [verweerster] een functie van vertegenwoordiger bij "De Stadskrant Deventer" aangeboden.
m. Bij faxbericht van 11 juli 2003 heeft de gemachtigde van [verweerster] de door Boom voorgestelde optie als niet reëel verworpen en verwezen naar het in de brieven van 23 mei en 24 juni 2003 gestelde.
n. Bij bericht van 14 juli 2003 heeft de arbo-arts aangaande [verweerster] aan Boom bericht: "De spanningsklachten en concentratieproblemen nemen toe bij betrokkene en belemmeren daardoor het functioneren. Het advies is niet te hervatten. De indruk bestaat dat het komt door de conclusies van de gesprekken. (..)"
2. Verzoek
Het verzoek strekt tot ontbinding van deze arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande in een verandering in de omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
Boom voert daartoe aan dat buiten haar schuld een onwerkbare situatie is ontstaan die evenmin voor haar risico behoort te komen. Vanwege de huwelijksband en het huwelijksvermogensregime tussen [verweerster] en haar echtgenoot is het onacceptabel dat [verweerster] als vertegenwoordigster blijft werken voor haar autokrant "AutoVaria" nu [verweerster]s echtgenoot een direct concurrerende krant uitgeeft. Boom heeft verschillende malen een alternatief geboden waarop [verweerster] niet heeft willen ingaan. Volgens de bedrijfsarts is een oplossing thans niet bespreekbaar aangezien besprekingen de werkhervatting belemmeren. Die onwerkbaarheid leidt er toe dat er geen basis meer is voor voortzetting van de arbeidsrelatie. Tenslotte is er volgens Boom geen grond voor toekenning van een vergoeding.
3. Verweer
[verweerster] voert aan dat er geen verandering van omstandigheden is die tot een beëindiging zou moeten nopen nu nimmer iets op haar functioneren aan te merken is geweest. Ten onrechte stelt Boom dat zij iets te maken heeft met de concurrentieactiviteiten van haar echtgenoot. Boom tracht met oneigenlijke middelen de vrije concurrentie te blokkeren. Boom tracht tevens te verhullen dat de reden voor beëindiging is gelegen in de reorganisatie met als gevolg de halvering van [verweerster]s werkzaamheden. De kracht en kwaliteit van [verweerster] liggen in het onderhouden van het lokale en daaraan grenzende regionale netwerk van autodealers en autobedrijven in [woonplaats] en omgeving, zodat zij haar oorspronkelijke functie moet kunnen uitoefenen. Ondanks deze verwikkeling heeft [verweerster] het vertrouwen dat er in de toekomst samenwerking mogelijk is. Subsidiair betoogt [verweerster] dat, mocht het tot een ontbinding moeten komen, er aanleiding is om haar een vergoeding toe te kennen conform de kantonrechtersformule onder toepassing van factor C = 2, te berekenen op een bedrag van € 20.766,-- bruto.
De beoordeling
4.
Boom heeft verklaard dat haar verzoek geen verband houdt met het bestaan enig verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Nu [verweerster] die stelling niet heeft weersproken en ook overigens uit haar verweer niet blijkt van enig verband tussen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst enerzijds en een in de wet geregeld opzeggingsverbod anderzijds, gaat de kantonrechter ervan uit dat de stelling van Boom juist is, zodat niet al de (situatieve) arbeidsongeschiktheid van [verweerster] aan inwilliging van het verzoek in de weg staat.
5.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gewichtige reden in de zin van artikel 7:685 BW Pro op grond waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst geboden is, overweegt de kantonrechter allereerst dat [verweerster], gelet op hetgeen zij met Boom is overeengekomen en gezien het bepaalde in artikel 7:653 BW Pro, zich dient te onthouden van het aan Boom aandoen van concurrentie. Dit sluit tevens in dat zij zich dient te onthouden van een handelen of een nalaten dat leidt tot een verstrengeling van belangen, nadelig voor Boom.
6.
Het enkele feit dat de echtgenoot van [verweerster] in het voorjaar van 2003 één of meer kranten is gaan uitgeven - voor zichzelf of voor een ander - die qua verspreidingsgebied, inhoud en vorm direct concurreren met uitgaven van Boom, maakt nog niet dat [verweerster] het in de arbeidsovereenkomst bepaalde overtreedt dan wel dat er sprake is van verstrengeling van belangen.
7.
De kantonrechter is met Boom evenwel wel eens dat met de handelwijze van de echtgenoot van [verweerster] de schijn van belangenverstrengeling bij [verweerster] is opgewekt. Immers, onbetwist is gebleven dat [verweerster] via haar huwelijksvermogensband met haar echtgenoot een indirect belang heeft bij het welslagen van de door haar echtgenoot ondernomen initiatieven die niet anders kunnen worden gezien dan voor Boom direct concurrerend. Verder geldt dat [verweerster] reeds enige jaren geleden met haar echtgenoot heeft samengewerkt, die toen de betreffende "AutoVaria" uitgaf.
8.
Daargelaten of [verweerster] bedrijfsgegevens van Boom, en met name de gegevens omtrent de met de adverteerders in "AutoVaria" gesloten contracten, aan haar echtgenoot bekend heeft gemaakt, lag het onder de gegeven omstandigheden zonder meer op haar weg om, ter voorkoming van verstrengeling van belangen of de schijn daartoe, de komst van direct concurrerende uitgaven en de betrokkenheid van haar echtgenoot daarbij onverwijld bij Boom te melden. Dit mocht te meer van haar worden verwacht nu zij een zelfstandige en verantwoordelijke positie bekleedde en Boom in hoge mate van haar afhankelijk was voor informatie over relevante ontwikkelingen in het verspreidingsgebied van "AutoVaria". Nu vaststaat dat zij Boom tot tweemaal toe onkundig heeft gehouden van de komst van een direct concurrerende uitgave en van de betrokkenheid van haar echtgenoot daarbij, heeft [verweerster] jegens Boom onzorgvuldig gehandeld.
9.
Boom behoefde dan ook, gelet op het onder r.o. 5 geformuleerde uitgangspunt, de ontstane situatie niet zonder meer te accepteren. Boom kon derhalve zonodig gepaste maatregelen treffen.
10.
Partijen strijden er in dat kader in het bijzonder over of Boom de functie van [verweerster] mocht wijzigen, zoals Boom betoogt, dan wel dat zij [verweerster] in haar functie van vertegenwoordigster/ advertentieacquisiteur voor "AutoVaria" diende te laten hervatten, zoals [verweerster] aanvoert.
11.
Voorop dient te worden gesteld dat voor de rechtmatigheid en redelijkheid van een functiewijziging andere - en met name minder strenge - maatstaven gelden dan voor de rechtmatigheid en redelijkheid van een gegeven/te geven ontslag. Of een functiewijziging geoorloofd is, dient te worden getoetst aan het "goed werkgeverschap" als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro en zal voorts afhangen van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder met name ook het niveau en de aard van de functie waarin de werknemer is aangesteld. Naarmate de zelfstandigheid en de verantwoordelijkheid van de functie van de werknemer groter is, zal ook in toenemende mate een vertrouwensrelatie tussen werknemer en werkgever moeten bestaan en zal de werkgever bij het ontbreken daarvan de werknemer eerder in een minder zelfstandige en/of minder verantwoordelijke functie mogen overplaatsen, ook al heeft de werkgever zich deze bevoegdheid in de arbeidsovereenkomst niet uitdrukkelijk voorbehouden. Van deze bevoegdheid zal de werkgever echter wel een - gelet op de omstandigheden van het geval - redelijk gebruik dienen te maken.
12.
Hoewel naar het oordeel van de kantonrechter betwijfeld kan worden of in dit geval sprake is van een functiewijziging nu [verweerster]s bedongen functie vertegenwoordigster betreft en in die functie zelve geen wijziging optreedt en de wijziging blijkens de stellingen van partijen enkel ziet op de uitgave waarvoor zij werkzaam zou dienen te zijn, zal, mede gelet op het debat van partijen, voormelde maatstaf in dit geval worden toegepast.
13.
Gelet op het feit dat [verweerster] tot tweemaal toe, en de laatste maal ondanks uitdrukkelijke waarschuwing d.d. 29 januari 2003, heeft verzuimd te melden dat een met Booms uitgave "AutoVaria" direct concurrerende krant ten tonele verscheen, dat de echtgenoot van [verweerster] die laatstgenoemde krant uitgeeft en dat [verweerster] via haar huwelijksvermogensband met haar echtgenoot een indirect belang heeft bij het welslagen van die direct concurrerende uitgave, is te billijken dat het vertrouwen van Boom in een verder integer functioneren van [verweerster] is afgenomen.
14.
In het licht van het voorgaande en gelet op het feit dat de functie van vertegenwoordigster /advertentieacquisiteur een belangrijke zelfstandige verantwoordelijkheid meebrengt, waarbij die functionaris een belangrijke rol heeft in het (financieel) welslagen van Booms uitgave "AutoVaria", betekent het feit dat Boom thans niet meer als voorheen het vertrouwen heeft in [verweerster] als vertegenwoordigster/advertentieacquisiteur voor haar uitgave "AutoVaria", dat zij [verweerster] in die functie voor een andere uitgave dan "AutoVaria" te werk mag stellen, in welke positie [verweerster] geen rol meer speelt bij het welslagen van "AutoVaria".
15.
Nu voorts gesteld noch gebleken is dat [verweerster] niet dezelfde overige contractuele rechten, waaronder het salaris, zou behouden en evenmin gebleken is dat [verweerster] in de aangeboden alternatieve functie minder verantwoordelijkheden zou dragen, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden volgehouden dat Boom met een tewerkstelling voor een andere uitgave dan "AutoVaria" van de onder r.o. 11 bedoelde bevoegdheid onredelijk gebruik heeft gemaakt.
16.
Gelet op de op het spel staande belangen had dan ook van [verweerster] mogen worden verwacht dat zij zich met de nodige soepelheid zou opstellen. Geconstateerd moet evenwel worden dat [verweerster] ieder aangedragen alternatief heeft afgeslagen en dat zij zich vervolgens begin juli 2003 heeft afgesloten voor ieder verder overleg. Ook uit hetgeen ter zitting is verwoord blijkt geen opening of bereidheid.
17.
Nu gebleken is dat partijen niet tot een vergelijk hebben kunnen komen over voortzetting in een alternatieve functie en volgens opgaaf van de arbo-arts enkel dit debat aan werkhervatting in de weg staat, moet de inmiddels ontstane situatie dusdanig worden beoordeeld dat van Boom redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Niet valt in te zien immers hoe partijen in de toekomst nog vruchtbaar met elkaar zouden kunnen samenwerken. De arbeidsovereenkomst zal derhalve op grond van gewichtige redenen ontbonden worden.
18.
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt verder mee dat, anders dan [verweerster] betoogt, zij niet naar billijkheid aanspraak kan maken op een vergoeding nu [verweerster] de thans ontstane situatie in overwegende mate aan zichzelf te wijten heeft.
19.
In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden voor compensatie van de proceskosten op na te melden wijze.
De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 6 september 2003.
- compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 5 september 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.