ECLI:NL:RBZWO:2001:AD3436

Uitspraak

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE

Sector bestuursrecht

DE PRESIDENT

Reg. nrs.:

01/922 Gemwt

01/943 Gemwt

UITSPRAAK

van de president van de rechtbank betreffende de verzoeken om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de geschillen tussen:

Neos Beheer bv,

gevestigd te 's-Gravenhage,

verzoekster 1,

gemachtigde: mr. B.J.M. van Meer, advocaat te Arnhem,

[verzoekster] e.a.,

wonende te [woonplaats]

verzoeksters 2,

gemachtigde: mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar,

de Burgemeester van Deventer,

verweerder,

gemachtigde: mr. J.W.F.M. Willems, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente.

1. Besluit waarop de verzoeken betrekking hebben

Het besluit van verweerder d.d. 7 augustus 2001, inhoudende de lastgeving om de seksinrichting van verzoekster 1 aan de [adres] te [woonplaats] ingaande 20 augustus 2001 05.00 uur voor een ieder te sluiten en gesloten te houden tot en met 16 september 2001 05.00 uur.

2. Ontstaan en loop van de procedure

Op 6 december 2000 en 8 februari 2001 hebben rechercheurs van het prostitutieteam van Regiopolitie IJsselland in de seksinrichting van verzoekster 1 een controle uitgevoerd en een Estlandse vrouw respectievelijk twee vrouwen van Russische en Oekraïense nationaliteit aangetroffen die op dat moment als raamprostituee werkzaam waren en vergunningen tot verblijf (verder te noemen: vtv) hadden aangevraagd om als zelfstandig prostituee werkzaam te zijn.

Op 7 maart 2001 heeft verweerder - onder meer - [exploitant en beheerder van de seksinrichting], in zijn hoedanigheid van exploitant en beheerder van de seksinrichting aan de [adres] te [woonplaats] gewaarschuwd voornemens te zijn tot het uitoefenen van bestuursdwang bij wijze van tijdelijke sluiting van genoemde seksinrichting indien nogmaals een overtreding van artikel 3.2.5, sub b, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) wordt geconstateerd. In de aanschrijving is gewezen op de vorenaangehaalde controles door de politie IJsselland, waarin is geconstateerd dat in genoemde seksinrichting prostituees werken die niet beschikken over een vtv en wier landen van herkomst buiten de EU/EER zijn gelegen.

Bij brief d.d. 13 maart 2001, aangevuld bij schrijven van 21 maart 2001, deelt gemachtigde van verzoekster 1 verweerder mede dat met deze waarschuwing voorbij wordt gegaan aan de afspraken, gemaakt met dhr Van Hennik, hoofd juridische zaken van verweerders gemeente, dat de verhuur van werkruimte aan prostituees uit de zogenoemde associatielanden (Polen, Tsjechië, Slowakije, Hongarije, Bulgarije, Roemenië, Slovenië, Estland, Letland en Litouwen), die een vtv als zelfstandige hebben aangevraagd, voorshands geen problemen van de kant van de gemeente zou opleveren totdat de rechter uitspraak heeft gedaan over de rechtskracht van de bepalingen van de Europa-overeenkomsten. Gemachtigde van verzoekster 1 acht verweerders waarschuwing mitsdien in strijd met het vertrouwensbeginsel en verzoekt verweerder deze in te trekken.

Bij brief d.d. 6 april 2001 heeft verweerder aan [exploitant en beheerder van de seksinrichting] medegedeeld, dat:

- de rechtbank te 's-Gravenhage blijkens uitspraken op 9 oktober 2000 en 7 november 2000 van oordeel is dat er voor zelfstandig werkende prostituees uit de associatielanden op grond van de nationale wettelijke bepalingen een machtiging tot voorlopig verblijf (verder te noemen: mvv) verplicht is, totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder te noemen het Europese Hof) naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de rechtbank te 's-Gravenhage anders oordeelt;

- de vermeende toezegging van Van Hennik betrekking had op het feit dat hij de politie de vraag zou voorleggen of er gevolgtrekking genomen dient te worden uit het feit dat de rechtbank 's-Gravenhage prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europese Hof;

- de politie, onder verwijzing naar voornoemde uitspraken, heeft gemeld dat er geen wettelijke noodzaak is om te wachten met handhavend optreden.

Verweerder heeft daarbij voorts aangekondigd [exploitant en beheerder van de seksinrichting] te gelasten om de seksinrichting gedurende twee weken te sluiten, gesloten te houden en er ervoor te zorgen dat zich in die periode geen prostituees in de vitrines bevinden.

Op 10 april 2001 hebben rechercheurs van het prostitutieteam van Regiopolitie IJsselland in de seksinrichting van verzoekster 1 een controle uitgevoerd en een Letlandse vrouw aangetroffen die op dat moment als raamprostituee werkzaam was.

Namens [exploitant en beheerder van de seksinrichting] is naar aanleiding van verweerders brief van 6 april 2001 op 19 april 2001 een zienswijze ingediend, waarin wordt gesteld, dat verzoekster 1 zich met verweerders voornemen tot tijdelijke sluiting niet kan verenigen, omdat:

- dit mede is gebaseerd op genoemde uitspraken van de rechtbank te 's-Gravenhage, welke evenwel niet gepubliceerd zijn noch bij gemachtigde bekend en waarvan de inhoud [exploitant en beheerder van de seksinrichting] derhalve niet kan worden tegengeworpen;

- door Van Hennik is toegezegd dat verzoekster 1 geen problemen behoeft te verwachten ingevolge het handhavingsarrangement bij het prostitutiebeleid voordat duidelijkheid bestaat over de verblijfsrechtelijke positie van prostituees uit de associatielanden die een vtv als zelfstandig ondernemer hebben aangevraagd;

- verweerders voornemen ondeugdelijk is gemotiveerd nu geen namen worden genoemd van de vrouwen die door de politie ter plaatse zouden zijn aangetroffen en verzoekster 1 hun verblijfsrechtelijke positie mitsdien niet kan nagaan;

- de waarschijnlijk bedoelde vrouwen in het bezit zijn van een geldig paspoort met daarin een stikker van de Vreemdelingendienst Groningen, waaruit blijkt dat een aanvraag voor een vtv is ingediend en dat arbeid is toegestaan althans niet blijkt dat arbeid niet is toegestaan; de Vreemdelingendienst Alkmaar plaatst eveneens dergelijke stikkers in paspoorten van prostituees uit associatielanden; in genoemde steden mogen zij in afwachting van een onherroepelijke beslissing op hun aanvraag voor een vtv werkzaam zijn als zelfstandig ondernemer/prostituee; verweerders beleid te dezen is derhalve in strijd met het gelijkheidsbeginsel;

- verweerders beleid te dezen eveneens in strijd is met hoofdstuk 3.5.6 deel I van het handboek Lokaal Prostitutiebeleid, waarin de mogelijkheid wordt geopend voor prostituees uit associatielanden om zich als zelfstandig ondernemer in de prostitutie te vestigen.

Verweerder is verzocht de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage af te wachten.

Op 28 juni 2001 heeft voornoemd prostitutieteam bij verzoekster 1 wederom een controle uitgevoerd en als raamprostituee aangetroffen [verzoekster], geboren [datum] te [plaats], Bulgarije, welke een vtv had aangevraagd om als zelfstandig prostituee arbeid te verrichten.

Op 14 juli 2001 heeft voornoemd prostitutieteam bij verzoekster 1 andermaal een controle uitgevoerd en als raamprostituee aangetroffen [naam], geboren [datum] in de Oekraïne welke een vtv had aangevraagd om als zelfstandig prostituee arbeid te verrichten.

Op 7 augustus 2001, verzonden 8 augustus 2001 heeft verweerder verzoekster 1, in de persoon van [exploitant] als rechtsopvolger van [exploitant en beheerder van de seksinrichting], gelast om de seksinrichting van verzoekster 1 aan de [adres] te [woonplaats] ingaande 20 augustus 2001 05.00 uur voor een ieder te sluiten en gesloten te houden tot en met 16 september 2001 05.00 uur.

Namens verzoekster 1 heeft gemachtigde op 17 augustus 2001 tegen verweerders besluit van 7 augustus 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder. Gelijktijdig is namens verzoekster 1 aan de president verzocht verweerders besluit bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen.

Op 20 augustus 2001 hebben verzoeksters 2 - aan de [adres] te [woonplaats] werkzaam als prostituees - bij de Vreemdelingenpolitie te Deventer een vtv in Nederland aangevraagd.

Op 23 augustus 2001 hebben verzoeksters 2 eveneens tegen verweerders besluit van 7 augustus 2001 bezwaar gemaakt. Gelijktijdig hebben verzoeksters 2 aan de president verzocht ten aanzien van verweerders besluit een voorlopige voorziening te treffen.

De verzoeken om een voorlopige voorziening zijn onderzocht ter openbare terechtzitting van de president d.d. 27 augustus 2001, alwaar zijn verschenen:

- verzoekster 1, verschenen bij haar voornoemde gemachtigde;

- verzoeksters 2, in persoon, bijgestaan door voornoemde hun gemachtigde;

- verweerder, bij gemachtigde mr. J. Willems, ambtenaar in dienst van de gemeente Deventer, bijgestaan door E. Bouwer, projectleider prostitutie IJssellland.

3. Overwegingen

3.1 Toetsing

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de president van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Dit in aanmerking genomen dient te worden nagegaan of met betrekking tot het besluit van verweerder d.d. 7 augustus 2001, het belang van verzoeksters bij een onverwijlde voorlopige voorziening opweegt tegen het belang van onmiddellijke uitvoering van bedoeld besluit. Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

3.2 Standpunten van partijen

3.2.1 Verzoekster 1

Verzoekster 1 stelt - kort samengevat - dat verweerder de aanschrijving heeft gestoeld op een onjuiste bepaling in de APV en dat verweerders bevoegdheid om verzoekster 1 aan te schrijven niet blijkt. Verweerders besluit is om die reden voorts niet draagkrachtig gemotiveerd. De in de seksinrichting werkzame prostituees hebben een rechtmatige verblijfssituatie; zij hebben een vtv-aanvraag ingediend als bedoeld in de Vreemdelingencirculaire hoofdstuk B-5/8 juncto B11, alsmede een ondernemingsplan c.q. zullen dat maandag a.s. (lees: 20 augustus 2001) alsnog doen. Gelet op de Vreemdelingenwet 2000 (VW), uitspraken van de Vreemdelingenkamer te Haarlem en de conclusie van de advocaat-generaal Léger bij het Europese Hof, hebben zij een rechtmatige verblijfsvergunning. Gelet op het bepaalde in artikel 3.5.1 van de APV geldt voor verzoekster 1 thans nog geen vergunningplicht, nu verzoekster 1 bij verweerder een vergunningaanvraag heeft ingediend, waarop verweerder nog niet heeft beslist. Verweerders besluit kan derhalve niet worden gebaseerd op artikel 3.2.5 van de APV. Zo er wel een vergunningplicht zou gelden, dan voert verzoekster 1 aan dat verweerder zijn handhavingsbesluit ten onrechte heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 3.2.1 dan wel 3.2.4 van de APV, welke bepalingen zien op de situatie "exploitatie met vergunning", terwijl sprake is van exploitatie zonder vergunning. Verweerder is derhalve niet bevoegd om te dezen besluiten te nemen. Zo verweerder wel bevoegd is te achten, meent verzoekster 1 dat geen sprake is van het verbod als neergelegd in artikel 3.2.5, aanhef en onder b, van de APV, omdat de betrokken prostituees een rechtmatige verblijfssituatie c.q. verblijfsvergunning hebben. Voorts acht verzoekster 1 het onjuist dat verweerder de sluitingstermijn heeft verlengd van twee naar vier weken, terwijl verzoekster 1 de vraag of er gehandeld is in strijd met artikel 3.2.5 van de APV aan de rechter ter toetsing heeft voorgelegd.

3.2.2 Verzoeksters 2

Namens verzoeksters 2 is aangevoerd, dat verweerder heeft verzuimd hen van verweerders voornemen tot sluiting in kennis te stellen, hetgeen in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. Voorts stellen verzoeksters 2 dat verweerders bewering, dat zij in de ruimtes van verzoekster 1 in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) of de VW bepaalde prostitutiewerkzaamheden verrichten, onjuist is en strijdig is met de tekst en de strekking van genoemde wetten zoals geïnterpreteerd door rechtspraak op nationaal en internationaal niveau.

3.2.3 Verweerder

Het voornemen om tot sluiting over te gaan is medegedeeld aan de toenmalige gemachtigde van verzoeksters 2, waarmee hun mogelijkheid om een zienswijze in te brengen naar de visie van verweerder voldoende was geregeld. Verweerders besluit is gebaseerd op overtreding van het bepaalde in artikel 3.2.5 van de APV. Het overgangsrecht als geregeld in artikel 3.5.1 van de APV acht verweerder op verzoekster 1 niet meer van toepassing. Verweerder bestrijdt - gelet op de politierapporten - dat verzoeksters 2 rechtmatig in Nederland verblijven. Vast staat dat zij geen aantoonbare vergunning of toestemming hadden om te werken. Van een zelfstandig ondernemerschap acht verweerder ten tijde van het opstellen van de politierapporten geen sprake. Eerst op het allerlaatst hebben verzoeksters 2 een aanvraag om als zodanig te mogen werken ingediend. De desbetreffende aanvraag dient nog te worden getoetst en pas daarna kan daarvoor toestemming worden gegeven door de Minister. Zolang niet uit uitspraken van het Europese Hof het tegendeel blijkt acht verweerder op verzoeksters 2 het Nederlandse recht van toepassing. Verweerder is verder van oordeel, dat rechtmatig in Nederland verblijvende Oost-Europese prostituees die in afwachting zijn van een beslissing op hun vtv-aanvraag voor bepaalde tijd, niet gelijkgesteld kunnen worden met een persoon die reeds in het bezit is van een dergelijke vergunning en op grond daarvan legaal als zelfstandige kan werken. Verweerder acht gelijkstelling in strijd met de strekking van de VW. Vooralsnog kan volgens verweerder niet worden gesteld, dat verzoeksters 2 die als zelfstandige arbeid in de seksindustrie verrichten niet in strijd handelen met de VW enkel om het feit dat zij rechtmatig in Nederland verblijven.

3.3 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is het college van burgemeester en wethouders bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Onder bestuursdwang dient op grond van artikel 5:21 van de Awb te worden verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd is met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

In artikel 3.2.1 eerste lid van de APV is bepaald, dat het verboden is een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.

Ingevolge artikel 3.2.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV kan het bevoegde bestuursorgaan met het oog op de belangen als genoemd in artikel 3.3.2 van de APV of in geval van strijdigheid met het bij of krachtens dit hoofdstuk bepaalde van een afzonderlijke seksinrichting al dan niet tijdelijk de gedeeltelijke of algehele sluiting bevelen.

Artikel 3.2.5, aanhef en onder b, van de APV bepaalt dat exploitant en beheerder verplicht zijn toereikende maatregelen te nemen om te voorkomen dat in de inrichting prostitutie wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wav of de VW bepaalde.

In artikel 3.5.1 (overgangsbepaling) van de APV is bepaald:

1. Burgemeester en wethouders stellen een lijst vast van seksinrichtingen die, voorzover bij het bevoegd orgaan bekend, op 1 januari 2000 als seksinrichting in de gemeente Deventer gevestigd waren en zich tijdig hebben aangemeld.

2. Op het exploiteren van een seksinrichting als bedoeld in het eerste lid is het gestelde in artikel 3.2.1, eerste lid, niet van toepassing:

a. gedurende maximaal 8 weken na het in werking treden van dat artikel;

b. na afloop van de onder a gestelde termijn, indien de exploitant binnen deze termijn een aanvraag als bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, heeft ingediend, totdat op de aanvraag door het bevoegd bestuursorgaan een besluit is genomen.

3. Gedurende de periode als bedoeld in het tweede lid, kan het bevoegd bestuursorgaan met het oog op de in artikel 3.3.2, tweede lid, genoemde belangen de exploitant aanschrijven tot het treffen van de in die aanschrijving vermelde voorzieningen.

Artikel 1 van de WAV bepaalt:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. werkgever:

1e degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

2e de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten;

(…).

Artikel 2 van de WAV bepaalt:

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

(…).

Artikel 3 van de WAV bepaalt:

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:

a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;

b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige;

c. een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.

2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant.

Artikel 8 van de VW bepaalt:

De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:

(…);

f. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist;

(…).

4. Beoordeling van het verzoek

Bezwaar is gemaakt en een verzoekschrift tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend door de exploitant van de seksinrichting, alsmede door de prostituees welke werkzaam zijn in de genoemde inrichting.

Naar het voorlopig oordeel van de president hebben laatstgenoemden een voldoende zelfstandig belang om als belanghebbende bij de besluiten te worden aangemerkt.

Gevraagd is om schorsing van het tijdelijke sluitingsbevel. Blijkens het besluit zou de sluiting van kracht moeten zijn met ingang van 20 augustus 2001, maar uit mededeling van partijen ter zitting is gebleken dat verweerder alsnog toe staat dat het pand open blijft tot dat is beslist op het schorsingsbezoek.

Een beslissing als de onderhavige, waarbij het bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid is toegekend, kan door de president slechts terughoudend worden getoetst. Beoordeeld dient te worden of het bestuursorgaan terecht heeft gemeend bevoegd te zijn tot het hanteren van die bevoegdheid en voorts, indien die vraag bevestigend dient te worden beantwoord, of het bestuursorgaan bij het hanteren van die bevoegdheid een besluit heeft genomen waartoe deze - na afweging van alle in aanmerking te nemen belangen - in redelijkheid heeft kunnen komen.

Namens verzoeksters is betoogd dat verweerder gelet op het overgangsrecht van de APV van verweerders gemeente niet bevoegd kan worden geacht om jegens de exploitanten van de beide seksinrichtingen toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 3.2.4 van de APV.

De president laat in het midden of er op dit moment nog sprake is van een binnen de in artikel 3.5.1 van de APV genoemde termijn van 8 weken aangevraagde exploitatievergunning waarop nog niet is beslist en in welke situatie op grond van het overgangsrecht de inrichting nog kan worden geëxploiteerd zonder vergunning, maar is van oordeel dat uit artikel 3.2.5 APV niet met zoveel woorden volgt dat slechts op de exploitant die in het bezit is van een vergunning, de in artikel 3.2.5, sub b, genoemde verplichting rust.

Een redelijke uitleg van Hoofdstuk 3 van de APV brengt dan met zich mee dat ook exploitanten die wel een vergunning hebben aangevraagd maar nog niet hebben gekregen, in de tussentijd kunnen worden gehouden en aangeschreven om toe te zien op naleving van het verbod zoals neergelegd in artikel 3.2.5, sub b, van de APV.

In het onderhavige geval is niet gebleken van onduidelijkheid over wie als exploitant van de inrichting, en daarmee als verantwoordelijke voor de naleving van de voorschriften van de APV, heeft te gelden.

Voorts is namens verzoeksters betoogd dat verweerder ten onrechte na in eerste instantie het voornemen kenbaar te hebben gemaakt tot een sluiting van twee weken te willen komen, alsnog tot een sluiting van vier weken heeft besloten, nadat (opnieuw) was geconstateerd dat er dames in de panden werkzaam waren zonder vtv met de aantekening dat arbeid als zelfstandige is toegestaan.

De president kan verzoeksters daarin niet volgen. In beginsel kan verweerder niet de bevoegdheid worden ontzegd om, telkens als er (in zijn visie) een nieuwe overtreding van de APV plaats vindt, tot een nieuwe sanctie te komen dan wel, zoals in casu is gebeurd, een in eerste instantie opgelegde sanctie op grond van het gehanteerde handhavingsarrangement, te verzwaren. Als zou moeten worden aangenomen dat het verrichten van prostitutiewerkzaamheden voordat is beslist op een vtv-aanvraag in strijd is met het bij of krachten de VW of de Wav bepaalde, dan is er in beginsel elke keer als dit door de exploitant wordt toegestaan, sprake van een overtreding. Anders dan de gemachtigde van de exploitant heeft betoogd wordt hem daarmee niet het recht ontnomen om hun inhoudelijke verschil van mening over de vraag of er sprake is van een schending van artikel 3.2.5 van de APV, aan de rechter voor te leggen. Het is de keus van de exploitant, en het komt in die zin ook voor diens rekening en risico als dat niet gebeurt, om zolang niet ten gronde is beslist of hier sprake is van overtredingen van de APV, al dan niet het zekere voor het onzekere te nemen en niet langer aan de prostituees waar het hier om gaat een ruimte te verhuren.

Aan de andere kant is er uiteraard het risico van verweerder dat hij geconfronteerd zal worden met vorderingen tot schadevergoeding als uiteindelijk zou blijken dat hij ten onrechte op grond van het handhavingsarrangement is overgegaan tot tijdelijke sluiting, de verlenging daarvan of zelfs definitieve sluiting van de inrichting.

Voor zover namens verzoeksters nog is betoogd dat verweerder met de sluiting van de inrichting in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel, gaat de president daaraan voorbij.

Vooralsnog is onvoldoende vast komen te staan dat namens verweerder (bevoegdelijk) aan verzoeksters/exploitant of hun rechtsvoorgangers de ondubbelzinnige toezegging is gedaan dat, zolang er nog onduidelijkheid bestaat over het recht op werk als (zelfstandig) prostituee voor onderdanen van landen waarmee de landen van de Europese gemeenschap zogeheten Associatieverdragen hebben gesloten, de werkzaamheden van die onderdanen zullen worden gedoogd.

Gelet op het voorgaande komt de president thans toe aan een voorlopig oordeel over de vraag of verweerder terecht en op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat verzoekster 1 als exploitant van de seksinrichting in strijd heeft gehandeld met het in artikel 3.2.5, sub b, van de APV bepaalde.

Artikel 3.2.5, sub b, van de APV verplicht de exploitant en beheerder van een seksinrichting toereikende maatregelen te nemen om te voorkomen dat personen in de inrichting, in strijd met het bij of krachtens de Wav of de VW bepaalde, prostitutiewerkzaamheden verrichten.

Zoals ter zitting nog is bevestigd stelt verweerder zich niet op het standpunt dat de in de seksinrichting aangetroffen prostituees uit Midden- en Oost-Europa onrechtmatig in Nederland verblijf houden. De rechtmatigheid van het verblijf vloeit voort uit het bepaalde in artikel 8 van de VW. In het bestreden besluit staat aangegeven dat bij alle aangetroffen prostituees sprake was van een aanvraag van een vtv.

Wel is verweerder is van oordeel dat het de genoemde prostituees niet is toegestaan om in Nederland als zodanig werkzaam te zijn, zolang nog niet is beslist op hun aanvraag om een vtv als zelfstandige prostituee.

Naar het voorlopig oordeel van de president heeft verweerder in het aangevochten besluit, noch ter zitting, in voldoende mate gemotiveerd op grond van welke concrete bepalingen moet worden geoordeeld dat door de genoemde prostituees is gewerkt in strijd met het bepaalde bij of krachtens de VW en/of de Wav.

Verzoeksters 2 stellen zich op het standpunt dat zij en de in de inrichting aangetroffen prostituees zelfstandigen zijn. Blijkens de stukken gaat het bij de prostituees die door de politie zijn aangetroffen om Midden- en Oost-Europese vrouwen die een vtv-aanvraag voor het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituee hebben ingediend.

De president acht het voldoende aannemelijk dat onder omstandigheden een prostituee kan worden aangemerkt als zelfstandige. Voor dat voorlopig oordeel wordt verwezen naar de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem van 18 februari 2001 alsmede naar de conclusie van de Advocaat-generaal P. Léger bij het Europese Hof van 8 mei 2001 in de zaak Jany (zaak C-268/99, prejudiciële vragen Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam). Of in het onderhavige geval voor de betrokken prostituees die conclusie moet worden getrokken en of dat ook zal leiden tot het verlenen van een vtv voor arbeid als zelfstandige, zal afhangen van de feiten (het bewijs van zelfstandig ondernemerschap) maar voor een niet onbelangrijk deel ook van de uitkomst van verschillende juridische procedures waarbij aan de orde is of de verschillende eisen die Nederland stelt aan onderdanen van landen van buiten de EU/EER die zich hier te lande als zelfstandige willen vestigen, daar waar het gaat om onderdanen van een van de associatielanden wel in overeenstemming zijn met de Associatie-overeenkomsten. Onder meer de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen in de genoemde zaak Jany bij het Europese Hof is daarbij van belang, maar ook de beslissing van het Europese Hof over het mvv-vereiste.

In het bestek van deze voorlopige voorziening zal de president niet vooruitlopen op de uitkomst van de verschillende procedures.

Naar zijn oordeel is dat ook niet noodzakelijk nu niet aan de orde is een voorlopig oordeel over de kans dat de betrokken prostituees uiteindelijk een vtv zullen krijgen om te kunnen werken als zelfstandige, maar de vraag of zij in afwachting van de beslissing op hun aanvraag al als prostituee werkzaamheden mogen gaan verrichten.

In verweerders besluit wordt gerefereerd aan het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV) 2000/19, handelend over de toelating van prostituees van buiten de EU/EER. In dit TBV wordt - in paragraaf 5 - aangegeven dat, indien een prostituee een aanvraag voor een vergunning voor zelfstandig verblijf heeft ingediend, de prostitutiewerkzaamheden, totdat de vergunning tot zelfstandig verblijf wordt verleend, onder de Wav vallen. In dat laatste geval zou hangende de behandeling van aanvraag vtv slechts kunnen worden gewerkt met een tewerkstellingsvergunning en een dergelijke vergunning wordt op grond van het bepaalde in artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit van de Wav niet verleend voor werkzaamheden als prostituee.

De president acht de enkele verwijzing naar een TBV een onvoldoende motivering voor het oordeel dat in de seksinrichting van verzoekster 1 prostitutiewerkzaamheden worden verricht in strijd met de Wav of de VW. Een TBV is immers niets meer of minder dan gepubliceerd beleid van de Staatssecretaris van Justitie, welk beleid op zichzelf niet de grondslag kan vormen voor de toepassing van bestuursdwang. Het ligt voor de hand dat verweerder in zaken als de onderhavige betekenis toekent aan het beleidsmatig oordeel van genoemde staatssecretaris over de strekking en reikwijdte van Wav en/of VW maar dat ontslaat hem niet van de verplichting om tot een eigen oordeel - en motivering daarvan - te komen.

De president acht het zeker niet uitgesloten dat door de genoemde prostituees, ook als zelfstandige, arbeid wordt verricht waarbij een werkgever in de zin van artikel 1, onder b, ten 1e of ten 2e, van de Wav valt aan te wijzen, maar dit zal door verweerder nader moeten worden onderbouwd.

In dit verband acht de president het opmerkelijk dat van verweerders zijde ter zitting is verklaard dat aan de bestuursdwangaanschrijving niet een handelen in strijd met de Wav ten grondslag ligt.

Ter zitting is van verweerders zijde wel betoogd dat het verrichten van werkzaamheden in een situatie waarin nog niet is beslist op een aanvraag voor een vtv-zelfstandige, in strijd moet worden geacht met de strekking van de VW. Het verrichten van werkzaamheden in afwachting van een beslissing op de aanvraag van een vtv zou strijdig zijn met de openbare orde. De president laat in het midden of dit standpunt als juist kan worden aanvaard en zo ja, of daarin een voldoende grondslag kan zijn gelegen voor de toepassing van bestuursdwang zoals in casu is gebeurd, maar constateert ook hier dat een adequate motivering ontbreekt.

Resumerend oordeelt de president dat de beschikking onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd om op grond daarvan aan te nemen dat door verzoekster 1 is gehandeld in strijd met het in artikel 3.2.5., sub b, van de APV van Deventer bepaalde.

Niet uit te sluiten valt dat in een beslissing op bezwaar verweerder alsnog in staat zal blijken tot een voldoende dragende motivering te komen, maar in het bijzonder gelet op het grote financiële belang van verzoeksters bij het open blijven van de inrichting, vindt de president voldoende grond aanwezig om, tot zes weken nadat is beslist op de bezwaren, het besluit tot tijdelijke sluiting te schorsen.

De president ziet hierin aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb in de kosten te veroordelen die verzoeksters in verband met de behandeling van de verzoeken om een voorlopige voorziening redelijkerwijs hebben moeten maken. De president stelt deze terzake van door derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor zowel verzoekster 1 als verzoeksters 2 vast op ¦ 1420,-.

De president zal voorts bepalen dat aan verzoekster 1 het door haar gestorte griffierecht ad ¦ 450,- en aan verzoeksters 2 het door hen gestorte griffierecht ad ¦ 225,- wordt vergoedt.

5. Beslissing

De president van de rechtbank

- wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening toe;

- schorst verweerders besluit van 7 augustus 2001 tot zes weken nadat verweerder op de bezwaren van verzoeksters 1 en 2 tegen het besluit van 7 augustus 2001 heeft beslist;

- veroordeelt verweerder in de kosten, die verzoeksters 1 en 2 in verband met de behandeling van de verzoeken om een voorlopige voorziening hebben moeten maken, tot op heden begroot op ¦ 2840,-, en wijst de gemeente Deventer als de rechtspersoon die deze kosten vergoedt, waarvan aan verzoeksters 1 en 2 onderscheidenlijk te betalen ¦ 1420,-;

- bepaalt dat de gemeente Deventer aan verzoekster 1 het door haar gestorte griffierecht ad ¦ 450,- en aan verzoeksters 2 het door hen gestorte griffierecht ad ¦ 225,- vergoedt.

Gewezen door mr. J.H.M. Hesseling, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2001

in tegenwoordigheid van R.K. Witteveen als griffier.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op

Tijdelijke sluiting van een seksinrichting wegens overtreding van de Algemene Plaatselijke Verordening en de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak