Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE
Sector Bestuursrecht
Meervoudige Kamer
Reg.nr.: AWB 00/4646 WW Z C1 S
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
A, wonende te B, eiser,
gemachtigde: mr. L.E. Nijk,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gevestigd te Amsterdam (uitvoeringsinstelling: Gak Nederland b.v., afdeling Bezwaar en Beroep kantoor Zwolle), verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 9 maart 2000,
nummer BZ-139.014.14, waarbij het besluit van 7 december 1999, inhoudende dat eiser eerst met ingang van 1 januari 2000 recht heeft op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna aan te duiden als: WW), is gehandhaafd.
2. Ontstaan en loop van de procedure
Op 15 november 1999 heeft eiser verweerder om een WW-uitkering verzocht in verband met zijn ingetreden werkloosheid.
Bij besluit van 7 december 1999 heeft verweerder de maand december 1999 als fictieve opzegtermijn vastgesteld en over deze maand een WW-uitkering geweigerd.
Tegen dit besluit is op 20 december 1999 een bezwaarschrift ingediend.
Naar aanleiding van dit bezwaarschrift is op 15 februari 2000 een hoorzitting gehouden, waarbij eiser in de gelegenheid is gesteld om het bezwaarschrift tegenover de afdeling Bezwaar en Beroep mondeling toe te lichten. Op 7 maart 2000 heeft deze afdeling advies uitgebracht.
Conform dit advies is het bezwaarschrift door verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.
Op 19 april 2000 is tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingezonden.
Het beroep is op 24 november 2000 ter zitting behandeld.
Eiser is in persoon verschenen bijgestaan door mr. L.E. Nijk.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door drs. E.H. Siemeling.
3. Motivering
In geding is de vraag of het bestreden besluit, waarbij verweerders besluit om eiser over de maand december een WW-uitkering te weigeren is gehandhaafd, in rechte stand kan houden.
De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 1 januari 1998 is eiser in dienst getreden bij C B.V. als redacteur van het tijdschrift X voor een periode van 6 maanden op basis van 24 uur per week. In de tussen eiser en werkgever opgemaakte schriftelijke arbeidsovereenkomst is een opzegtermijn van twee maanden opgenomen. Deze arbeidsovereenkomst is stilzwijgend verlengd voor onbepaalde tijd op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden.
Bij brief van 23 september 1999 heeft C B.V. eiser medegedeeld dat zijn dienstverband per 31 november 1999 zou worden beëindigd vanwege de beëindiging van de uitgave van het tijdschrift X.
Bij beschikking van 8 november 1999 heeft de kantonrechter de tussen eiser en C B.V. bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden en bepaald dat deze zal eindigen op 1 december 1999.
Hierop heeft eiser bij verweerder een WW-uitkering aangevraagd. Bij besluit van 7 december 1999 heeft verweerder de WW-uitkering geweigerd over de maand december 1999.
3.1 Wettelijk kader.
Artikel 16 WW Pro luidt voor zover van belang:
1. Werkloos is de werknemer die:
a. tenminste vijf of tenminste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren; en
b. beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.
(...)
3. Met het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon. bedoeld in het eerste lid, worden gelijkgesteld de inkomsten waarop de werknemer recht heeft in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking, tot aan het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien de dienstbetrekking door opzegging met inachtneming van de rechtens geldende termijn zou zijn geëindigd. (...)
Onder de rechtens geldende termijn, bedoeld in de eerste zin, wordt verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 672 van Pro Boek 7 van het Burgerlijke Wetboek ieder voor zich bij opzegging in acht behoort te nemen.
(...)
Het in de eerste zin bedoelde bedrag wordt:
a. (...)
b. indien de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding, toegerekend aan de periode onmiddellijk volgend op de datum van de beschikking tot ontbinding;
c. (...)
Indien de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding op verzoek van de werkgever, is artikel 672, lid 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.
(...)
Artikel 7:672 BW Pro luidt voor zover van belang:
1. Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand tenzij (...)
2. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:
a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand;
(...)
4. Indien de toestemming bedoeld in artikel 6 van Pro het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is verleend, wordt de door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging verkort met één maand, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging tenminste één maand bedraagt.
(...)
Artikel 24 WW Pro luidt voor zover van belang:
(...)
6. De werknemer is verplicht zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen. (...)
Artikel 24 WW Pro is bij Wet van 14 mei 1998 (Stb. 1998, 300) gewijzigd.
Bij deze wet, inwerking getreden op 1 januari 1999, is het nieuwe lid 3 ingevoerd en zijn de oude leden 3 tot en met 6 vernummerd tot 4 tot en met 7. (...)
Artikel 27 WW Pro luidt voor zover van belang:
(...)
3. Indien de werknemer een verplichting, hem op grond van artikel 24 (...) zesde lid (...) opgelegd (...), niet of niet behoorlijk is nagekomen (...), weigert het Landelijk instituut sociale verzekeringen de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk.
4. Een maatregel als bedoeld in het derde lid wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
(...)
8. Het Landelijk instituut sociale verzekeringen stelt nadere regels met betrekking tot het derde en vierde lid.
Bij Wet van 22 december 1999 (Stb. 1999, 596), is artikel 27 WW Pro gewijzigd.
Bij deze wet, wat de wijziging van dit artikel betreft in werking getreden op 31 december met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 1999 is in het derde lid 'artikel 24, eerste lid, onderdeel b, onder 1e of 4e, zesde lid, of artikel 26' in de plaats gekomen van 'de artikelen 24, eerste lid, onderdeel b, onder 1e of 4e, vijfde lid of artikel 26.
Het Maatregelenbesluit Tica van 6 juli 1996 geldt sinds 1 maart 1997 als een besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna aan te duiden als: Lisv) en luidt voor zover van belang als volgt:
(...)
Artikel 2
Per wet wordt een maatregel opgelegd met inachtneming van dit besluit. De verplichtingen, waarop een maatregel van toepassing is, zijn per wet ingedeeld in categorieën en opgenomen in de bijlage bij dit besluit. Deze bijlage maakt deel uit van dit besluit.
(...)
Verplichtingen vijfde categorie
Artikel 7
1. De hoogte en duur van de maatregel bedragen bij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting opgenomen in:
(...)
b. de vijfde categorie, (...) ten 1e van de WW, de gehele uitkering voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren;
(...)
2. Indien de mate van verwijtbaarheid van de gedraging of nalatigheid van de verzekerde daartoe aanleiding geeft, bedraagt de hoogte en duur van de maatregel;
(...)
b. bedoeld in het eerste lid onder b: 30% gedurende de daar bedoelde termijn;
(...)
Bijlage bedoeld in artikel 2 van Pro het Maatregelenbesluit Tica, voor zover van belang:
(...)
De in artikel 2 bedoelde Pro verplichtingen worden per wet onderscheiden in de volgende categorieën:
(...)
C. De Werkloosheidswet
(...)
5. Vijfde categorie
1e De verzekerde is verplicht zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen, doordat hij door de wijze van beëindiging van de dienstbetrekking loonaanspraken prijsgeeft (artikel 24, vijfde lid, van de WW)
Het Besluit wet Flexibiliteit en zekerheid en recht op WW van 4 november 1998, stcrt. 1998, 223 is per 1 januari 1999 inwerking getreden en luidt voor zover van belang als volgt:
Artikel 1
Het Landelijk instituut sociale verzekeringen voert ter zake de uitvoering van de WW in relatie tot de wet Flexibiliteit en zekerheid (Flexwet) een beleid als weergegeven in de bijlage bij dit besluit.
In voornoemde bijlage staat onder meer het volgende:
Toepassing artikel 16 lid 3 WW Pro in combinatie met benadelingshandeling
(...)
In de situatie dat de dienstbetrekking door tussenkomst van de kantonrechter (KR) wordt ontbonden, mag van de werknemer vanuit het oogpunt van de WW verlangd worden dat hij de kantonrechter verzoekt om:
bij de vaststelling van de datum van ontbinding van de dienstbetrekking rekening te houden met de voor de werkgever geldende opzegtermijn;
én (indien hij dit doet, subsidiair) of (indien hij dit niet doet, primair): hem een schadevergoeding toe te kennen die (minimaal) gelijk is aan het loon over de voor de werkgever geldende opzegtermijn.
Heeft de werkgever dit verwijtbaar nagelaten, dan is er eveneens sprake van een benadelingshandeling zodat de van toepassing zijnde maatregel moet worden opgelegd.
Indien de claim van werknemer door de KR echter niet of
slechts gedeeltelijk wordt gehonoreerd, dan valt de werknemer in het kader van artikel 24 vijfde Pro lid, WW, niets te verwijten, en wordt geen (aanvullende) maatregel opgelegd.
3.2. Standpunt verweerder.
Verweerder heeft met toepassing van artikel 16 derde Pro lid WW, een fictieve opzegtermijn vastgesteld, lopend van 1 december 1999 tot en met 31 december 1999. Hierbij heeft verweerder tevens rekening gehouden worden met de dag 'waartegen wordt opgezegd', als bedoeld in artikel 7:672 eerste Pro lid BW.
Van eiser wordt vanuit het oogpunt van de WW verwacht dat hij bij de kantonrechter verzoekt om een latere ontbindingstermijn dan 1 december 1999 en/of om een schadevergoeding. Slechts indien een dergelijk verzoek niet gehonoreerd wordt, is er geen sprake van verwijtbaarheid. Nu eiser heeft nagelaten een dergelijk verzoek in te dienen, is sprake van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 24 zesde Pro lid van de WW betreffende de maand december 1999.
Hoewel de in artikel 27 WW Pro opgenomen sanctiebepaling ten tijde van eisers verwijtbare handeling geen verwijzing kende naar artikel 24 zesde Pro lid WW, is artikel 27 WW Pro inmiddels met terugwerkende kracht aangepast. Dientengevolge bestond er wel degelijk ten tijde van de verwijtbare handeling van eiser een wettelijke grond voor het opleggen van een sanctie, temeer nu de tekst van het zesde lid van artikel 24 WW Pro voorheen vermeld stond in het vijfde lid en derhalve bekend was.
3.3. Standpunt eiser.
Artikel 16, derde lid WW gaat uit van de rechtens geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672 tweede Pro lid BW. Verweerder is bij berekening van de fictieve opzegtermijn ten onrechte uitgegaan van de dag waartegen moet worden opgezegd, als bedoeld in het eerste lid van dit artikel.
Er is pas sprake van een benadelingshandeling als de werknemer verwijtbaar heeft nagelaten de kantonrechter te verzoeken om bij de vaststelling van de ontbindingsdatum rekening te houden met de voor de werkgever geldende opzegtermijn en/of hem een schadevergoeding toe te kennen, die minimaal gelijk is aan het loon over die opzegtermijn. Er is in het onderhavige geval echter geen sprake van een verwijtbare benadelingshandeling, nu de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd met inachtneming van de tussen werkgever en werknemer overeengekomen opzegtermijn en eiser nog freelance opdrachten te verwachten had van zijn voormalige werkgever.
Bovendien is de weigering van de uitkering enkel gebaseerd op het nalaten van voornoemde verzoeken. Aangezien in het bestreden besluit op bezwaar niets is overwogen over de verwijtbaarheid van dit nalaten is dit besluit onjuist danwel onvoldoende gemotiveerd.
3.4. Beoordeling van het beroep
Partijen zijn verdeeld over de wijze waarop verweerder de fictieve opzegtermijn heeft berekend, alsmede over het antwoord op de vraag of in dit geval sprake is van een benadelingshandeling van eiser, die een maatregel rechtvaardigt.
Ten aanzien van de berekening van de fictieve opzegtermijn overweegt de rechtbank het volgende.
Tussen eiser en zijn werkgever C B.V. gold voor beide partijen een opzegtermijn van 2 maanden.
Rekening houdend met het bepaalde in artikel 7:762, vierde lid, en met het bepaalde in artikel 7:762, eerste lid, BW, waarin is bepaald dat eerst tegen het einde van de maand kan worden opgezegd, is verweerder er in het bestreden besluit van uitgegaan dat de fictieve opzegtermijn loopt van 1 december tot en met 31 december 1999.
De rechtbank deelt het standpunt van verweerder dat in de tekst van artikel 16, derde lid WW tevens een verwijzing moet worden gelezen naar het bepaalde in artikel 7:672 eerste Pro lid BW niet.
Weliswaar zou uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de Flexwet een vermoeden kunnen worden afgeleid, dat het de bedoeling van de wetgever is geweest bij het bepalen van de fictieve opzegtermijn ex artikel 16, derde lid WW ook het eerste lid van artikel 7:672 BW Pro toe te passen, doch dit is niet als zodanig in de tekst van het derde lid van artikel 16 WW Pro opgenomen.
Nu het gaat om toepassing van een wetsbepaling die als eerste gevolg ten nadele strekt of kan strekken van de werknemer, is er naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte voor verweerder noch voor de rechter om op basis van het bedoelde vermoeden over te gaan tot een extensieve uitleg van artikel 16 WW Pro.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het bestreden besluit in zoverre in strijd is met het bepaalde in artikel 16, derde lid WW.
Verweerder heeft over de gehele maand december eiser een WW-uitkering geweigerd bij wijze van maatregel in verband met een door eiser gepleegde benadelingshandeling.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende:
In de eerste plaats dient te worden bezien of verweerder ten tijde van het opleggen van de litigieuze maatregel wel een wettelijke grondslag hiervoor had. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval was.
Bij wet van 14 mei 1998 is artikel 24 WW Pro vernummerd en is het vijfde lid, dat de benadelingshandeling tot onderwerp had, vernummerd tot het zesde lid. De wetgever heeft echter in eerste instantie nagelaten de sanctiebepalingen in artikel 27 WW Pro aan deze nieuwe nummering aan te passen. Dit had tot gevolg dat het derde lid van artikel 27 WW Pro slechts een sanctie stelde op overtreding van het vijfde lid en niet van het zesde lid van artikel 24 WW Pro.
Het onderhavige geval betreft evenwel een sanctiebepaling, waarop het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel van toepassing is. Op grond van dit legaliteitsbeginsel, gecodificeerd in artikel 7 EVRM Pro, is het verboden een sanctie op te leggen wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde van het handelen of nalaten. Deze situatie doet zich in casu voor. Reeds hierom dient het besluit van verweerder te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7 EVRM Pro.
Daarnaast hecht de rechtbank er aan nog het volgende op te merken.
Uit vaste jurisprudentie ten aanzien van artikel 24 WW Pro volgt dat er sprake is van een benadelingshandeling als een werknemer bij een ontbindingsprocedure na ontslag met betrekking tot de fictieve opzegtermijn geen verweer voert bij de kantonrechter. Eiser heeft dit, om hem moverende redenen, nagelaten en derhalve een benadelingshandeling in de zin van dit artikel gepleegd.
Uit artikel 27 vierde Pro lid WW volgt echter dat verweerder een maatregel oplegt als de benadelingshandeling verwijtbaar is alsmede dat een dergelijke maatregel dient te worden afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin deze gedraging de werknemer kan worden verweten. Aan de hand van de mate van verwijtbaarheid wordt in het Maatregelenbesluit TICA de bijbehorende op te leggen maatregel genoemd. Indien verwijtbaarheid ontbreekt, wordt geen maatregel opgelegd.
Verweerder heeft ter zitting medegedeeld dat de opgelegde maatregel in het onderhavige geval is gebaseerd op intern, ongepubliceerd LISV-beleid. Dit beleid bepaalt dat uit de omstandigheid dat eiser heeft nagelaten om de Kantonrechter te vragen om een langere opzegtermijn en/of schadevergoeding zonder meer volgt dat eiser een benadelingshandeling heeft gepleegd, die volledige weigering van de WW-uitkering over de periode van de fictieve opzegtermijn rechtvaardigt. Bij het nemen van een dergelijk besluit worden geen feiten en omstandigheden meegewogen omtrent de mate van de verwijtbaarheid van de benadelingshandeling.
De rechtbank is van oordeel dat een dergelijk beleid, dat geen enkele ruimte laat voor belangenafweging, niet in redelijkheid door verweerder kan worden gehanteerd. Daarenboven is dit beleid in strijd met de wet. Immers, op grond van artikel 27 WW Pro moet een op te leggen maatregel worden afgestemd op de mate van verwijtbaarheid van de benadelingshandeling.
Nu verweerder het bestreden besluit heeft genomen conform voornoemd beleid, kan het ook om deze reden geen stand houden.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het beroep van eiser gegrond is. Het bestreden besluit zal worden vernietigd, voor zover daarbij de weigering om eiser over de maand december 1999 een uitkering te verlenen is gehandhaafd. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen ten aanzien van eisers uitkering over de maand december 1999, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid Awb.
De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken. Hierbij wordt één punt toegekend voor het indienen van het beroepschrift. De rechtbank beschouwt de zaak met betrekking tot de wegingsfactor als gemiddeld.
4. Beslissing
De rechtbank:
Verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de weigering om eiser over de maand december 1999 een uitkering te verlenen is gehandhaafd;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen bij deze uitspraak is overwogen;
gelast dat het Lisv aan eiser het door hem betaalde griffierecht ad f 60,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op f 1420,-;
wijst het LISV aan als de rechtspersoon die deze kosten vergoedt.
Gewezen door mw.mr. J.J. Szauer-Bos, voorzitter en mw.mr. M.I. Lammertsma-van der Heij en mr. J.F. de Vries, leden, in tegenwoordigheid van mw. Y. van der Zaan-van Arnhem als griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2001 in tegenwoordigheid van mw.mr. E.C. Meillo als griffier.
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
afschrift verzonden op