Uitspraak
RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats Middelburg
Zaaknummer: C/02/411027 / HA ZA 23-339
Vonnis van 28 augustus 2024
in de zaak van
1.de besloten vennootschap PREVIDER B.V.,
gevestigd te Hengelo,
2. de besloten vennootschap
ODIN GROEP B.V.,
2. de besloten vennootschap
ODIN GROEP B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eiseressen,
advocaat: mr. Y. Slagter,
tegen
de besloten vennootschap
DE ARBODIENST B.V.,
DE ARBODIENST B.V.,
gevestigd te Etten-Leur, kantoorhoudende te Nieuwegein,
gedaagde,
advocaat: mr. W.S. Oostveen-Kouwenhoven.
Eiseressen zullen Previder en Odin Groep worden genoemd. Gedaagde zal worden aangeduid als de Arbodienst.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 oktober 2023
- de mondelinge behandeling van 19 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt
- de spreekaantekeningen van mr. Slagter.
- de spreekaantekeningen van mr. Slagter.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Odin Groep is een financiële holding. Zij houdt zich onder meer bezig met financiële holdingactiviteiten, het faciliteren van dochtervennootschappen en het beheer van het personeel en de organisatie binnen de Odin Groep. Bij Odin Groep zijn geen werknemers in dienst.
2.2.
Previder exploiteert een onderneming die met name is gericht op advisering op het gebied van informatietechnologie. Odin Groep is enig aandeelhouder en enig bestuurder van
Previder. Bij Previder zijn ca. 275 werknemers in dienst.
Previder. Bij Previder zijn ca. 275 werknemers in dienst.
2.3.
De Arbodienst is de rechtsopvolger van Arbobutler B.V. (verder: Arbobutler). Arbobutler was een arbodienst.
2.4.
Op 1 januari 2020 is de heer [werknemer] in dienst getreden bij Platani Nederland B.V. Op 1 april 2020 is Platani Nederland B.V. overgenomen door Previder.
2.5.
Op 3 februari 2020 heeft Odin Groep een overeenkomst “Een leven lang werkvermogen” gesloten met Arbobutler voor arbodienstverlening ten behoeve van 460 medewerkers van (dochtermaatschappijen van) Odin Groep (hierna: de overeenkomst).
2.6.
Odin Groep heeft gekozen voor de variant ‘eigen regie model’. Op de overeenkomst zijn drie documenten van toepassing verklaard: de verwerkersovereenkomst, de Service Level Agreement (SLA) en de algemene voorwaarden. De verwerkersovereenkomst is voor dit geschil niet relevant.
2.7.
Onderdeel van de SLA is een “Verzuimprotocol, herstellen van werkvermogen - Eigen Regie model”.
In de SLA is met betrekking tot het verzuimprotocol opgenomen:
“De processtappen, taken en verantwoordelijkheden van de personen die betrokken zijn bij het herstellen van het werkvermogen en het begeleiden van het verzuim zijn vastgelegd in het verzuimprotocol (zie bijlage 1). Dat betreft dus niet alleen onze professionals maar ook de professionals die bij u in dienst zijn (medewerker, leidinggevende, HR-adviseur). Daarmee beschrijft het verzuimprotocol de basis van de dienstverlening die u van ons mag verwachten.”
2.8. Het verzuimprotocol beschrijft stap voor stap welke taken moeten worden verricht en door wie. De verantwoordelijkheden binnen het Eigen Regie Model zijn in verschillende kleuren aangegeven (onderverdeeld in “medewerker, leidinggevende en HR”, “Werkvermogensspecialist”, “(bedrijfs)arts” en “Backoffice Arbobutler”. De leidinggevende heeft de functie van casemanager.
In de SLA is met betrekking tot het verzuimprotocol opgenomen:
“De processtappen, taken en verantwoordelijkheden van de personen die betrokken zijn bij het herstellen van het werkvermogen en het begeleiden van het verzuim zijn vastgelegd in het verzuimprotocol (zie bijlage 1). Dat betreft dus niet alleen onze professionals maar ook de professionals die bij u in dienst zijn (medewerker, leidinggevende, HR-adviseur). Daarmee beschrijft het verzuimprotocol de basis van de dienstverlening die u van ons mag verwachten.”
2.8. Het verzuimprotocol beschrijft stap voor stap welke taken moeten worden verricht en door wie. De verantwoordelijkheden binnen het Eigen Regie Model zijn in verschillende kleuren aangegeven (onderverdeeld in “medewerker, leidinggevende en HR”, “Werkvermogensspecialist”, “(bedrijfs)arts” en “Backoffice Arbobutler”. De leidinggevende heeft de functie van casemanager.
2.9.
In de SLA is verder bepaald:
“10. Overige afspraken
(…)
10.2 Verhaalsrecht
Arbobutler verzorgt een actieve signalering in geval van een verhaalsrecht.”
“10. Overige afspraken
(…)
10.2 Verhaalsrecht
Arbobutler verzorgt een actieve signalering in geval van een verhaalsrecht.”
2.10.
Op 14 mei 2020 heeft [werknemer] zich ziekgemeld. Arbobutler heeft naar aanleiding van deze ziekmelding verzuim- en gezondheidsdiensten verricht. In dat kader heeft Arbobutler haar bedrijfsarts ingeschakeld. Het eerste consult van [werknemer] bij de bedrijfsarts was op 24 juni 2020, in week 6 van het verzuim. De bedrijfsarts heeft een probleemanalyse en een plan van aanpak opgesteld. Voor het opstellen van de probleemanalyse heeft zij gebruik gemaakt van een standaardformulier van het UWV, genaamd “Probleemanalyse”.
2.11.
Vraag 5.2. op dit formulier luidt:
“Ontvangt de werknemer nu al een WIA-uitkering, of ontving hij een WIA-uitkering in de afgelopen 5 jaar vóór de huidige eerste ziektedag? Vermeld dan of het nu om dezelfde oorzaak gaat.”
De bedrijfsarts heeft deze vraag beantwoord met “onbekend”.
“Ontvangt de werknemer nu al een WIA-uitkering, of ontving hij een WIA-uitkering in de afgelopen 5 jaar vóór de huidige eerste ziektedag? Vermeld dan of het nu om dezelfde oorzaak gaat.”
De bedrijfsarts heeft deze vraag beantwoord met “onbekend”.
2.12.
Op 14 mei 2022, twee jaar na zijn ziekmelding, was [werknemer] nog steeds ziek in dienst bij Previder. Previder heeft gedurende deze ziekteperiode het loon van [werknemer] doorbetaald.
2.13. Bij brief van 10 juni 2022 heeft het UWV aan [werknemer] een beslissing meegedeeld over een door hem ontvangen WIA-uitkering. Meegedeeld is dat [werknemer] vanaf 14 mei 2020 100% arbeidsongeschikt is en dat de WIA-uitkering niet wijzigt door de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever.
Voornoemde brief is in kopie aan Previder gestuurd, met als bijlage een rapport van de arbeidsdeskundige van 2 juni 2022. Uit dit rapport volgt dat [werknemer] sinds 21 april 2016 recht heeft op een WIA-uitkering.
2.13. Bij brief van 10 juni 2022 heeft het UWV aan [werknemer] een beslissing meegedeeld over een door hem ontvangen WIA-uitkering. Meegedeeld is dat [werknemer] vanaf 14 mei 2020 100% arbeidsongeschikt is en dat de WIA-uitkering niet wijzigt door de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever.
Voornoemde brief is in kopie aan Previder gestuurd, met als bijlage een rapport van de arbeidsdeskundige van 2 juni 2022. Uit dit rapport volgt dat [werknemer] sinds 21 april 2016 recht heeft op een WIA-uitkering.
2.14.
In mei/begin juni 2022 heeft Previder bij het UWV een verzoek ingediend tot betaling van looncompensatie/ziekengeld met terugwerkende kracht. Het UWV heeft aan Previder, conform het bepaalde in art. 38b ZW, het ziekengeld over de periode van het laatste ziektejaar van [werknemer] voldaan (€ 61.215,97).
2.15.
Odin Groep heeft Enrgy B.V./Arbobutler aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade als gevolg van wanprestatie en hen gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 64.418,38. Bij brief van 1 december 2022 hebben de Arbodienst en haar aansprakelijkheidsverzekeraar iedere aansprakelijkheid afgewezen.
3.Het geschil
3.1.
Previder en Odin Groep vorderen - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. veroordeling van de Arbodienst tot betaling primair aan Previder, subsidiair aan Odin Groep, van een bedrag van € 64.418,38, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 juni 2020 en buitengerechtelijke kosten van € 1.419,18, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis,
II. veroordeling van de Arbodienst in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
I. veroordeling van de Arbodienst tot betaling primair aan Previder, subsidiair aan Odin Groep, van een bedrag van € 64.418,38, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 juni 2020 en buitengerechtelijke kosten van € 1.419,18, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis,
II. veroordeling van de Arbodienst in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
3.2.
Previder en Odin Groep leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag.
De Arbodienst, als rechtsopvolger van Arbobutler, is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Op de bedrijfsarts rustte de verplichting het formulier van de probleemanalyse juist en volledig in te vullen. Dat heeft zij niet gedaan. Bij de vraag of de werknemer al een WIA-uitkering ontvangt of ontving in de afgelopen vijf jaar vóór de eerste ziektedag heeft de bedrijfsarts een verkeerd antwoord aangekruist, namelijk ‘onbekend’. Het antwoord was echter niet onbekend; [werknemer] ontving al jaren een WIA-uitkering. Na navraag en onderzoek door de bedrijfsarts had het antwoord ‘ja’ of ‘nee’ moeten zijn. Daarnaast had de bedrijfsarts op grond van artikel 10.2 SLA moeten onderzoeken of er voor Previder een verhaalsrecht bestond. Dat heeft zij evenmin gedaan.
Previder en Odin Groep stellen voorts dat de Arbodienst de uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden. De Arbodienst/bedrijfsarts was op grond van haar deskundigheid, de zelf door haar benoemde doelstelling(en) en de afspraken uit de overeenkomst gehouden (actief) onderzoek/navraag te doen naar het WIA-verleden van [werknemer] én om aan Previder mededeling te doen over het al dan niet bestaan van een recht op de no-riskpolis. Dat heeft de Arbodienst niet gedaan.
Als gevolg van deze toerekenbare tekortkomingen is Previder niet tijdig op de hoogte geraakt van het feit dat [werknemer] een WIA-uitkering ontving. Daardoor kon Previder op grond van artikel 29b ZW jo artikel 38b ZW geen aanspraak meer maken op vergoeding door het UWV van de loonkosten van het eerste ziektejaar van [werknemer] . Previder heeft daardoor schade geleden, bestaande uit het bedrag dat het UWV gedurende het eerste ziektejaar aan ziekengeld aan Previder bij correcte nakoming door de Arbodienst had uitgekeerd, te weten € 64.418,38. De Arbodienst is in verzuim. Zij is verplicht deze schade te vergoeden.
Previder en Odin Groep stellen dat de Arbodienst primair aansprakelijk is jegens Previder op grond van artikel 6:253 jo artikel 6:254 BW jo artikel 6:74 BW. Subsidiair is de Arbodienst aansprakelijk jegens Odin Groep op grond van artikel 6:74 BW.
De Arbodienst, als rechtsopvolger van Arbobutler, is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Op de bedrijfsarts rustte de verplichting het formulier van de probleemanalyse juist en volledig in te vullen. Dat heeft zij niet gedaan. Bij de vraag of de werknemer al een WIA-uitkering ontvangt of ontving in de afgelopen vijf jaar vóór de eerste ziektedag heeft de bedrijfsarts een verkeerd antwoord aangekruist, namelijk ‘onbekend’. Het antwoord was echter niet onbekend; [werknemer] ontving al jaren een WIA-uitkering. Na navraag en onderzoek door de bedrijfsarts had het antwoord ‘ja’ of ‘nee’ moeten zijn. Daarnaast had de bedrijfsarts op grond van artikel 10.2 SLA moeten onderzoeken of er voor Previder een verhaalsrecht bestond. Dat heeft zij evenmin gedaan.
Previder en Odin Groep stellen voorts dat de Arbodienst de uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden. De Arbodienst/bedrijfsarts was op grond van haar deskundigheid, de zelf door haar benoemde doelstelling(en) en de afspraken uit de overeenkomst gehouden (actief) onderzoek/navraag te doen naar het WIA-verleden van [werknemer] én om aan Previder mededeling te doen over het al dan niet bestaan van een recht op de no-riskpolis. Dat heeft de Arbodienst niet gedaan.
Als gevolg van deze toerekenbare tekortkomingen is Previder niet tijdig op de hoogte geraakt van het feit dat [werknemer] een WIA-uitkering ontving. Daardoor kon Previder op grond van artikel 29b ZW jo artikel 38b ZW geen aanspraak meer maken op vergoeding door het UWV van de loonkosten van het eerste ziektejaar van [werknemer] . Previder heeft daardoor schade geleden, bestaande uit het bedrag dat het UWV gedurende het eerste ziektejaar aan ziekengeld aan Previder bij correcte nakoming door de Arbodienst had uitgekeerd, te weten € 64.418,38. De Arbodienst is in verzuim. Zij is verplicht deze schade te vergoeden.
Previder en Odin Groep stellen dat de Arbodienst primair aansprakelijk is jegens Previder op grond van artikel 6:253 jo artikel 6:254 BW jo artikel 6:74 BW. Subsidiair is de Arbodienst aansprakelijk jegens Odin Groep op grond van artikel 6:74 BW.
3.3.
De Arbodienst voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Previder en Odin Groep, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Previder en Odin Groep in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente over de nakosten.
3.4.
Primair betwist de Arbodienst dat zij jegens Odin Groep aansprakelijk is voor de gestelde schade op grond van een tekortkoming of onrechtmatige daad. Zij betwist dat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Odin Groep en dat de bedrijfsarts heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en bekwaam bedrijfsarts mag worden verwacht. Van een toerekenbare tekortkoming jegens Previder kan geen sprake zijn, aangezien zij geen contractuele relatie heeft met de Arbodienst. Evenmin is sprake van een onrechtmatige daad van de Arbodienst of de bedrijfsarts jegens Previder, aldus de Arbodienst.
De Arbodienst voert aan dat op haar en/of de bedrijfsarts geen verplichting rustte – niet op grond van de overeenkomst, niet op grond van enige buitencontractuele zorgplicht en evenmin op grond van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsarts mag worden verwacht – om bij [werknemer] navraag te doen naar de no-riskpolis anders dan door het voorleggen van vraag 5.2 bij het invullen van de probleemanalyse. Die vraag is, uitgaande van de informatie die de bedrijfsarts van [werknemer] kreeg, correct ingevuld.
Subsidiair beroept de Arbodienst zich op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden, op grond waarvan de aansprakelijkheid is beperkt.
Meer subsidiair voert zij aan dat sprake is van eigen schuld van Previder en Odin Groep.
De Arbodienst voert aan dat op haar en/of de bedrijfsarts geen verplichting rustte – niet op grond van de overeenkomst, niet op grond van enige buitencontractuele zorgplicht en evenmin op grond van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsarts mag worden verwacht – om bij [werknemer] navraag te doen naar de no-riskpolis anders dan door het voorleggen van vraag 5.2 bij het invullen van de probleemanalyse. Die vraag is, uitgaande van de informatie die de bedrijfsarts van [werknemer] kreeg, correct ingevuld.
Subsidiair beroept de Arbodienst zich op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden, op grond waarvan de aansprakelijkheid is beperkt.
Meer subsidiair voert zij aan dat sprake is van eigen schuld van Previder en Odin Groep.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De kern van het geschil is de vraag of de Arbodienst, als rechtsopvolger van Arbobutler, is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst door (te volstaan met) het aankruisen van het antwoord ‘onbekend’ bij vraag 5.2. op het probleemanalyseformulier en overigens geen nader onderzoek te doen naar een mogelijke aanspraak van de werkgever op grond van de no-riskpolis en haar daarover te informeren.
wettelijk kader
4.2.
Een werkgever die een gedeeltelijk arbeidsongeschikte in dienst neemt, krijgt gedurende vijf jaar aanspraak op de no-riskpolis Ziektewet (ZW). Dat wil zeggen dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) de werkgever tegemoet komt voor de kosten van de verplichte loondoorbetaling als de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer binnen vijf jaar na indiensttreding uitvalt wegens ziekte. De tegemoetkoming is zo vormgegeven dat de werknemer naast het recht op loondoorbetaling van artikel 7:629 BW aanspraak krijgt op een ZW-uitkering (zie Memorie van Toelichting bij de Wet werk en inkomen arbeidsvermogen, 30034, nr. 3). Dit is uitgewerkt in artikel 29b ZW waarin is bepaald dat een werknemer die een arbeidshandicap heeft, bij ziekte die intreedt tijdens de eerste vijf jaar van het dienstverband, recht heeft op ziekengeld. Het ziekengeld kan door de werkgever in mindering worden gebracht op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte op grond van art. 7:629 lid 5 BW. Bij het recht op ziekengeld op grond van art. 29b ZW speelt de oorzaak van de ongeschiktheid geen rol.
Indien een werknemer recht heeft op ziekengeld op grond van de no-riskpolis dient de werkgever ingevolge artikel 38a lid 3 ZW uiterlijk zes weken na de eerste werkdag waarop de werknemer ziek is een ziekmelding te doen bij het UWV. De werkgever kan die ziekmelding alleen doen indien hij op de hoogte is van het WAO-verleden van de werknemer. In artikel 38b ZW is daarom voor de werknemer de verplichting opgenomen om zijn werkgever, op diens verzoek, te informeren omtrent zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van de no-riskpolis. Deze verplichting bestaat niet eerder dan twee maanden na aanvang van de dienstbetrekking. De werknemer is dus niet verplicht om al in het kader van de sollicitatie of tijdens een mogelijke wettelijke proeftijd inlichtingen te geven over zijn medische achtergrond of over zijn langdurige werkloosheid.
Indien een werknemer recht heeft op ziekengeld op grond van de no-riskpolis dient de werkgever ingevolge artikel 38a lid 3 ZW uiterlijk zes weken na de eerste werkdag waarop de werknemer ziek is een ziekmelding te doen bij het UWV. De werkgever kan die ziekmelding alleen doen indien hij op de hoogte is van het WAO-verleden van de werknemer. In artikel 38b ZW is daarom voor de werknemer de verplichting opgenomen om zijn werkgever, op diens verzoek, te informeren omtrent zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van de no-riskpolis. Deze verplichting bestaat niet eerder dan twee maanden na aanvang van de dienstbetrekking. De werknemer is dus niet verplicht om al in het kader van de sollicitatie of tijdens een mogelijke wettelijke proeftijd inlichtingen te geven over zijn medische achtergrond of over zijn langdurige werkloosheid.
Toerekenbare tekortkoming van de Arbodienst?
4.3.
Previder en Odin Groep maken de bedrijfsarts onder meer het verwijt dat het formulier van de probleemanalyse bij vraag 5.2. verkeerd is ingevuld. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Previder en Odin Groep hebben niet weersproken dat het formulier dat de bedrijfsarts heeft gebruikt voor het opstellen van de probleemanalyse een standaardformulier is dat door het UWV wordt verstrekt. De rechtbank neemt dit daarom tot uitgangspunt. Zoals blijkt uit de weergave onder r.o. 2.11 behoren tot de mogelijke antwoorden op vraag 5.2. “ja”, “nee” of “onbekend”. De bedrijfsarts heeft gekozen voor het antwoord “onbekend”.
Voor zover Previder en Odin Groep stellen dat het formulier verkeerd is ingevuld, omdat het antwoord “ja” of “nee” had moeten zijn, is deze stelling onjuist. Dit volgt reeds uit het feit dat eveneens het vakje “onbekend” kan worden aangekruist.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de Arbodienst gemotiveerd toegelicht dat de bedrijfsarts op grond van de aan haar ten tijde van het consult verkregen informatie heeft gekozen voor het antwoord “onbekend”. Previder en Odin Groep hebben niet gesteld dat de bedrijfsarts op grond van de haar op dat moment bekende informatie een ander antwoord had moeten invullen. Daarom kan ook in die zin niet worden gezegd dat de bedrijfsarts het formulier verkeerd heeft ingevuld. Dat achteraf is gebleken dat [werknemer] een WIA-uitkering ontving (en dat met die wetenschap de betreffende vraag dus met “ja” had moeten worden beantwoord) maakt dit niet anders. De stelling van Previder en Odin Groep op dit punt slaagt niet.
Previder en Odin Groep hebben niet weersproken dat het formulier dat de bedrijfsarts heeft gebruikt voor het opstellen van de probleemanalyse een standaardformulier is dat door het UWV wordt verstrekt. De rechtbank neemt dit daarom tot uitgangspunt. Zoals blijkt uit de weergave onder r.o. 2.11 behoren tot de mogelijke antwoorden op vraag 5.2. “ja”, “nee” of “onbekend”. De bedrijfsarts heeft gekozen voor het antwoord “onbekend”.
Voor zover Previder en Odin Groep stellen dat het formulier verkeerd is ingevuld, omdat het antwoord “ja” of “nee” had moeten zijn, is deze stelling onjuist. Dit volgt reeds uit het feit dat eveneens het vakje “onbekend” kan worden aangekruist.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de Arbodienst gemotiveerd toegelicht dat de bedrijfsarts op grond van de aan haar ten tijde van het consult verkregen informatie heeft gekozen voor het antwoord “onbekend”. Previder en Odin Groep hebben niet gesteld dat de bedrijfsarts op grond van de haar op dat moment bekende informatie een ander antwoord had moeten invullen. Daarom kan ook in die zin niet worden gezegd dat de bedrijfsarts het formulier verkeerd heeft ingevuld. Dat achteraf is gebleken dat [werknemer] een WIA-uitkering ontving (en dat met die wetenschap de betreffende vraag dus met “ja” had moeten worden beantwoord) maakt dit niet anders. De stelling van Previder en Odin Groep op dit punt slaagt niet.
4.4.
Een andere vraag is of de bedrijfsarts kon volstaan met het aankruisen van het antwoord ‘onbekend’ of dat zij, zoals Previder en Odin Groep stellen, gehouden was nader onderzoek te doen naar het WAO-verleden van [werknemer] (zodat ja of nee had kunnen worden aangekruist). Voor de beoordeling of de Arbodienst in dit opzicht is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, moet worden nagegaan welke verplichtingen de Arbodienst daarbij op zich heeft genomen.
De verplichtingen van de Arbodienst (en Odin Groep) staan beschreven in de overeenkomst. Van belang is dat de Arbodienst werkte in een zogenoemd ‘eigen regie model’. Dit houdt in dat de werkgever de verzuimbegeleiding zelf regelt en bepaalt wie, wat wanneer doet. De Arbodienst blijft (ook) in dat model weliswaar eindverantwoordelijk voor de arbeidsgeneeskundige begeleiding en de door haar gegeven adviezen, maar dit ontslaat een werkgever en werknemer niet van hun verantwoordelijkheden in het proces.
De verplichtingen van de Arbodienst (en Odin Groep) staan beschreven in de overeenkomst. Van belang is dat de Arbodienst werkte in een zogenoemd ‘eigen regie model’. Dit houdt in dat de werkgever de verzuimbegeleiding zelf regelt en bepaalt wie, wat wanneer doet. De Arbodienst blijft (ook) in dat model weliswaar eindverantwoordelijk voor de arbeidsgeneeskundige begeleiding en de door haar gegeven adviezen, maar dit ontslaat een werkgever en werknemer niet van hun verantwoordelijkheden in het proces.
4.5.
Op grond van het van de overeenkomst deel uitmakende verzuimprotocol behoorde het eerste consult van de bedrijfsarts tot de taak van de Arbodienst, zodat de bedrijfsarts de probleemanalyse kon opstellen. Uit het overzicht van de taakverdeling in het verzuimprotocol, zoals door de Arbodienst is opgenomen in haar conclusie van antwoord op pagina 4 en 5 en door Previder en Odin Groep niet is weersproken, volgt dat dat in dit geval
de eerste taak is van de Arbodienst in het verzuimbegeleidingsproces.
Volgens de tekst van het verzuimprotocol wordt de probleemanalyse ‘rond week 6’ opgesteld en moet de probleemanalyse ‘te allen tijde’ in week 13 zijn opgesteld. Vast staat dat de bedrijfsarts [werknemer] in week 6 van zijn verzuim op een eerste consult heeft gezien en dat tijdens dat gesprek de probleemanalyse is opgesteld aan de hand van het formulier. In zoverre heeft de Arbodienst aan haar verplichting uit de overeenkomst voldaan.
Previder en Odin Groep stellen dat de bedrijfsarts/Arbodienst tijdens het consult ten onrechte geen vraag heeft gesteld over het WIA-verleden van [werknemer] . De Arbodienst heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts deugdelijk navraag heeft gedaan naar het WIA, WAO, WAZ of Wajong verleden van [werknemer] . [werknemer] heeft geantwoord dat hij in 2012 een WIA-beoordeling had gehad, toen een ‘tijdje’ een uitkering had en dat deze was gestopt toen hij weer aan het werk ging, aldus de Arbodienst. Uit de door [werknemer] verstrekte informatie kon volgens de bedrijfsarts worden opgemaakt dat sprake is van een WIA-verleden maar niet of [werknemer] een WIA-uitkering ontving in de vijf jaar voorafgaande aan de eerste ziektedag. Daarom is aangekruist dat onbekend is of de werknemer 5 jaar voor de ziekmelding nog een uitkering ontving. De bedrijfsarts kon niet antwoorden met ‘ja’ of ‘nee’, aldus de Arbodienst.
De rechtbank overweegt dat de Arbodienst uit hoofde van de overeenkomst gehouden was navraag te doen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van art. 29b ZW en het antwoord mee te delen aan Previder. Gelet op het gemotiveerde verweer van de Arbodienst, dat door Previder en Odin Groep niet is weersproken, gaat de rechtbank ervan uit dat de Arbodienst de betreffende navraag heeft gedaan. Op grond van de haar op dat moment bekende informatie heeft de bedrijfsarts vraag 5.2 op het formulier beantwoord.
De Arbodienst heeft verder aangevoerd dat de bedrijfsarts de door haar ingevulde probleemanalyse naar de leidinggevende van [werknemer] heeft gestuurd. Previder en Odin Groep hebben deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Previder wordt geacht zo snel als mogelijk te zijn geïnformeerd door de Arbodienst.
Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van Previder om na de ziekmelding van [werknemer] zelf van haar bevoegdheid op grond van art. 38b ZW gebruik te maken. [werknemer] is op 1 januari 2020 in dienst getreden bij Platani Nederland B.V., de rechtsvoorganger van Previder. De termijn van twee maanden na aanvang van de dienstbetrekking was ten tijde van de ziekmelding - op 14 mei 2020 - dus verstreken, zodat daarin geen beletsel lag.
Dat het de taak was van Previder om navraag te doen bij [werknemer] wordt bevestigd door het feit dat in het verzuimprotocol is neergelegd dat de probleemanalyse tussen week 6 en uiterlijk week 13 van het verzuim moet zijn opgesteld, terwijl de werkgever verplicht is om uiterlijk 6 weken na de eerste ziektedag het UWV te informeren over de ziekmelding om in aanmerking te komen voor de no-riskpolis. Daaruit volgt dat niet de informatie uit de probleemanalyse kan worden afgewacht, maar dat eerder actie door de werkgever moet worden ondernomen. Dit is in lijn met het ‘eigen regie model’ dat op de overeenkomst tussen partijen van toepassing was.
Daarbij komt dat ter zitting de HR-manager van Odin Groep heeft meegedeeld dat de rechtsvoorganger van Previder al eerder navraag heeft gedaan naar het WIA-verleden van [werknemer] , maar dat [werknemer] die vraag niet wilde beantwoorden. Gelet op de in art. 38b ZW opgenomen verplichting voor de werknemer om zijn werkgever, op diens verzoek, te informeren omtrent zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van de no-riskpolis, had het op de weg van Previder, althans haar rechtsvoorganger, gelegen naar aanleiding hiervan maatregelen te treffen. Aan de Arbodienst kan thans op dit punt geen verwijt worden gemaakt.
de eerste taak is van de Arbodienst in het verzuimbegeleidingsproces.
Volgens de tekst van het verzuimprotocol wordt de probleemanalyse ‘rond week 6’ opgesteld en moet de probleemanalyse ‘te allen tijde’ in week 13 zijn opgesteld. Vast staat dat de bedrijfsarts [werknemer] in week 6 van zijn verzuim op een eerste consult heeft gezien en dat tijdens dat gesprek de probleemanalyse is opgesteld aan de hand van het formulier. In zoverre heeft de Arbodienst aan haar verplichting uit de overeenkomst voldaan.
Previder en Odin Groep stellen dat de bedrijfsarts/Arbodienst tijdens het consult ten onrechte geen vraag heeft gesteld over het WIA-verleden van [werknemer] . De Arbodienst heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts deugdelijk navraag heeft gedaan naar het WIA, WAO, WAZ of Wajong verleden van [werknemer] . [werknemer] heeft geantwoord dat hij in 2012 een WIA-beoordeling had gehad, toen een ‘tijdje’ een uitkering had en dat deze was gestopt toen hij weer aan het werk ging, aldus de Arbodienst. Uit de door [werknemer] verstrekte informatie kon volgens de bedrijfsarts worden opgemaakt dat sprake is van een WIA-verleden maar niet of [werknemer] een WIA-uitkering ontving in de vijf jaar voorafgaande aan de eerste ziektedag. Daarom is aangekruist dat onbekend is of de werknemer 5 jaar voor de ziekmelding nog een uitkering ontving. De bedrijfsarts kon niet antwoorden met ‘ja’ of ‘nee’, aldus de Arbodienst.
De rechtbank overweegt dat de Arbodienst uit hoofde van de overeenkomst gehouden was navraag te doen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van art. 29b ZW en het antwoord mee te delen aan Previder. Gelet op het gemotiveerde verweer van de Arbodienst, dat door Previder en Odin Groep niet is weersproken, gaat de rechtbank ervan uit dat de Arbodienst de betreffende navraag heeft gedaan. Op grond van de haar op dat moment bekende informatie heeft de bedrijfsarts vraag 5.2 op het formulier beantwoord.
De Arbodienst heeft verder aangevoerd dat de bedrijfsarts de door haar ingevulde probleemanalyse naar de leidinggevende van [werknemer] heeft gestuurd. Previder en Odin Groep hebben deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Previder wordt geacht zo snel als mogelijk te zijn geïnformeerd door de Arbodienst.
Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van Previder om na de ziekmelding van [werknemer] zelf van haar bevoegdheid op grond van art. 38b ZW gebruik te maken. [werknemer] is op 1 januari 2020 in dienst getreden bij Platani Nederland B.V., de rechtsvoorganger van Previder. De termijn van twee maanden na aanvang van de dienstbetrekking was ten tijde van de ziekmelding - op 14 mei 2020 - dus verstreken, zodat daarin geen beletsel lag.
Dat het de taak was van Previder om navraag te doen bij [werknemer] wordt bevestigd door het feit dat in het verzuimprotocol is neergelegd dat de probleemanalyse tussen week 6 en uiterlijk week 13 van het verzuim moet zijn opgesteld, terwijl de werkgever verplicht is om uiterlijk 6 weken na de eerste ziektedag het UWV te informeren over de ziekmelding om in aanmerking te komen voor de no-riskpolis. Daaruit volgt dat niet de informatie uit de probleemanalyse kan worden afgewacht, maar dat eerder actie door de werkgever moet worden ondernomen. Dit is in lijn met het ‘eigen regie model’ dat op de overeenkomst tussen partijen van toepassing was.
Daarbij komt dat ter zitting de HR-manager van Odin Groep heeft meegedeeld dat de rechtsvoorganger van Previder al eerder navraag heeft gedaan naar het WIA-verleden van [werknemer] , maar dat [werknemer] die vraag niet wilde beantwoorden. Gelet op de in art. 38b ZW opgenomen verplichting voor de werknemer om zijn werkgever, op diens verzoek, te informeren omtrent zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van de no-riskpolis, had het op de weg van Previder, althans haar rechtsvoorganger, gelegen naar aanleiding hiervan maatregelen te treffen. Aan de Arbodienst kan thans op dit punt geen verwijt worden gemaakt.
4.6.
Previder en Odin Groep hebben verder nog gesteld dat de bedrijfsarts op grond van artikel 10.2 SLA had moeten onderzoeken of voor Previder een verhaalsrecht bestond. De bedrijfsarts heeft volgens hen de mogelijke verhaalsrechten niet in kaart gebracht. De rechtbank gaat voorbij aan deze stelling. Zij is met de Arbodienst van oordeel dat de term verhaalsrechten in dit kader niet ziet op de aanspraak van de werkgever op looncompensatie op grond van de no-riskpolis. De term verhaalsrecht ziet op de situatie dat een werkgever rechten jegens een derde geldend kan maken in verband met mogelijke aansprakelijkheid van die derde. Daarvan is in dit geval geen sprake.
4.7.
Voor de beantwoording van de vraag of de Arbodienst haar zorgplicht jegens Previder en/of Odin Groep heeft geschonden en als gevolg daarvan schadeplichtig is geworden, is bepalend of de bedrijfsarts heeft gehandeld in strijd met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. De rechtbank overweegt dat de zorgplicht van de bedrijfsarts in dit geval niet verder gaat dan de verplichting die zij had op grond van de overeenkomst. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet dan ook worden geconcludeerd dat geen sprake is van schending van de zorgplicht door de bedrijfsarts doordat zij heeft volstaan met beantwoording van vraag 5.2 van het formulier van de probleemanalyse door het aankruisen van het vakje ‘onbekend’.
4.8. Omdat geen sprake is van de door Previder en Odin Groep gestelde tekortkomingen komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de overige stellingen van partijen.
4.8. Omdat geen sprake is van de door Previder en Odin Groep gestelde tekortkomingen komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de overige stellingen van partijen.
4.9.
De conclusie is dat de vorderingen van Previder en Odin Groep moeten worden afgewezen.
4.10.
Previder en Odin Groep zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Arbodienst worden vastgesteld op:
- griffierecht
€
2.837,00
- salaris advocaat
€
2.428,00
(2,00 punten × € 1.214,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
5.443,00
4.11.
De gevorderde wettelijke rente over de nakosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van Previder en Odin Groep af,
5.2.
veroordeelt Previder en Odin Groep in de proceskosten, aan de zijde van de Arbodienst tot dusver vastgesteld op € 5.443,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Previder en Odin Groep niet tijdig aan deze veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
veroordeelt Previder en Odin Groep tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf veertien dagen na de aanschrijving als hiervoor bedoeld in 5.2.,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Mulders en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2024.