Uitspraak
RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats Breda
Zaaknummer: C/02/405435 / HA ZA 23-33
Vonnis van 31 juli 2024
in de zaak van
[eiseres] BV,
te [plaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat: mr. H.J. Alberts te Tilburg ,
tegen
1.de maatschap [gedaagde 1] ,
te [plaats ] ,
2.
[gedaagde 2],
2.
[gedaagde 2],
te [plaats ] ,
gedaagde partijen,
hierna afzonderlijk te noemen: [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagden] ,
advocaat: mr. A. Stortelder te Amsterdam.
1.De zaak in het kort
1.1.
Deze zaak betreft een schadestaatprocedure waarin de schade moet worden vastgesteld van [eiseres] als gevolg van, kort gezegd, de oprichting van [holding] .
Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 februari 2018 (met zaaknummer 200.188.991/01), kort gezegd, aansprakelijkheid van [gedaagden] op grond van wanprestatie vastgesteld en [gedaagden] tot betaling van schadevergoeding veroordeeld, op te maken bij staat.
1.2.
De rechtbank wijst de vorderingen van [eiseres] af omdat het causaal verband tussen de gevorderde schade en de wanprestatie van [gedaagden] niet is komen vast te staan. Dit oordeel wordt hieronder toegelicht.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 mei 2023,
- de akte overleggen producties van [gedaagden] , met producties 11 en 12,
- de akte overlegging producties van [eiseres] , met productie 11,
- de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de spreekaantekeningen van [eiseres] ,
- de pleitnotities van [gedaagden]
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
De heer [naam 1] is bestuurder en aandeelhouder van [eiseres] . Tot 7 december 2022 was Stichting Administratiekantoor [eiseres] aandeelhouder van [eiseres] . [eiseres] was op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 3] BV en [bedrijf 4] BV (hierna gezamenlijk: [holding] ).
3.2.
De heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is bestuurder en, via [stichting] . BV, aandeelhouder van [B.V.] . (hierna: [B.V.] ). [B.V.] was bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] BV (hierna: [bedrijf 1] ).
3.3.
[gedaagde 2] was de accountant van [bedrijf 1] . Hij was destijds in zijn hoedanigheid van maat werkzaam bij [gedaagde 1] . [gedaagde 2] heeft jarenlang, laatstelijk over het jaar 2007, de jaarrekening vastgesteld voor [bedrijf 1] .
3.4.
In mei 2008 hebben [naam 1] en [naam 2] afspraken gemaakt over een fusie tussen [holding] en [bedrijf 1] . Uiteindelijk is overeengekomen dat een houdstermaatschappij, [holding] BV, zou worden opgericht. De door [eiseres] gehouden aandelen in [holding] en de door [B.V.] gehouden aandelen in [bedrijf 1] zouden worden ingebracht in [holding] . [eiseres] en [B.V.] zouden beiden participeren in [holding] .
3.5.
De fusie is, voor wat betreft de fiscale aspecten, begeleid door de heer [naam 3] (hierna te noemen: [naam 3] ) van [bedrijf 2] .
3.6.
[gedaagde 2] heeft een consolidatiebalans van [holding] opgesteld per 30 september 2008. Verder heeft hij op basis van de jaarrekeningen over 2007 een aantal virtuele consolidatiebalansen opgesteld van de drie in te brengen ondernemingen per 1 januari 2008. Deze heeft hij bij e-mails van 21 augustus 2008, 27 augustus 2008, 3 september 2008 en 22 september 2008, aan [naam 1] en [naam 2] toegestuurd.
3.7.
Voor de oprichting van [holding] was een verklaring van geen bezwaar aangevraagd. In verband daarmee heeft Dienst Justis van het Ministerie van Justitie bij brief van 28 oktober 2008 aan de notaris een aantal vragen gesteld, welke vragen onder meer verband hielden met de negatieve cijfers van de in te brengen dochterondernemingen van [eiseres] en [B.V.] . [gedaagde 2] heeft bij brief van 31 oktober 2008 de antwoorden op deze vragen toegezonden aan [naam 1] en [naam 2] .
3.8.
In opdracht van de oprichters van [holding] heeft [gedaagde 2] een inbrengverklaring afgegeven, gedateerd 13 november 2008. Deze inbrengverklaring omvat de balans per 1 oktober 2008 van [holding] BV i.o., de waarderingsgrondslagen en de accountantsverklaring ex artikel 2:204a lid 2 BW (oud). Op de balans is de deelneming in [bedrijf 1] gewaardeerd op een bedrag van € 169.551,00, de deelneming in [bedrijf 3] op een bedrag van € 1.535.827,00 en de deelneming in [bedrijf 4] op een bedrag van € 178.504,00, zijnde een bedrag van in totaal € 1.883.882,00. In de accountantsverklaring is opgenomen dat de waarde van de voorgenomen inbreng, zoals beschreven naar de toestand per 1 oktober 2008, ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht van € 1.601,000,00, waaraan met de voorgenomen inbreng moet worden voldaan.
3.9.
[holding] is op 17 november 2008 opgericht.
3.10.
Eind 2009 ontstonden er bij [holding] liquiditeitsproblemen vanwege de aanhoudende verliezen van [bedrijf 1] . [naam 4] , controller bij [holding] , heeft onderzoek gedaan naar de boeken van [bedrijf 1] .
3.11.
Bij brief van 3 maart 2010 heeft [gedaagde 1] het dossier en de daarop door [gedaagde 2] gegeven toelichting aan mr. Poelman, als advocaat van [eiseres] , toegezonden. In zijn toelichting heeft [gedaagde 2] aangegeven dat de inbreng zou plaatsvinden op basis van de door partijen aan te leveren tussentijdse cijfers per 30 september 2008. De stukken van [holding] (bijlage 3 en 4) heeft [gedaagde 2] destijds ontvangen van de heer [naam 4] , de controller van [holding] , en de stukken van [bedrijf 1] (bijlage 5) van de heer [naam 5] , de administrateur van [bedrijf 1] . Bijlage 5, waar [gedaagde 2] naar verwijst, bestaat uit twee kolommenbalansen: een kolommenbalans na correcties, eindigend met een negatief resultaat van € 138.198,00, en een kolommenbalans vóór correcties, eindigend met een negatief resultaat van € 245.427,00.
3.12.
In opdracht van [eiseres] heeft [naam 3] een controle uitgeoefend op de ingebrachte waarde van de deelneming in [bedrijf 1] en de door [gedaagde 2] daarop afgegeven accountantsverklaring. In zijn analyse van 22 maart 2010 stelt [naam 3] dat er per 30 september 2008 een bedrag van € 107.229,00 is gecorrigeerd. Dit bedrag bestaat uit € 46.099,00 minder kosten en € 61.130,00 meer opbrengst. [naam 3] komt tot de conclusie dat als de administratie goed was gevoerd, de waarde van de aandelen in het aandelenkapitaal van [bedrijf 1] per 30 september 2008 € 158.114,00 lager had gelegen (€ 11.437,00) dan het op de balans opgenomen bedrag van € 169.551,=.
3.13.
Bij brief van 28 april 2010 heeft [eiseres] [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ten onrechte afgeven van de accountantsverklaring.
3.14.
Op 8 juli 2010 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.
3.15.
[eiseres] en [naam 1] hebben op 30 juli 2012 bij de Accountantskamer klachten tegen [gedaagde 2] ingediend.
3.16.
Bij beslissing van 18 oktober 2013 heeft de Accountantskamer met betrekking tot klachtonderdeel I. (dat [gedaagde 2] geen/onvoldoende onderzoek heeft gedaan en toch op grond van dit ondeugdelijk onderzoek een accountantsverklaring heeft afgegeven) onder meer het volgende overwogen, voor zover thans van belang:
‘Geconstateerd moet worden dat betrokkene heeft nagelaten over deze posten (…) overleg met zijn opdrachtgevers te voeren, hetgeen geïndiceerd was nu de verschillen in de twee kolommenbalansen vragen opriepen, althans hadden moeten oproepen. Door ter zake geen nader onderzoek te verrichten heeft betrokkene gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel deskundigheid en zorgvuldigheid. Dit onderdeel van de klacht is daarom gegrond. Wel dient een en ander in zoverre gerelativeerd te worden, dat ook al zou het genoemde verschil ad € 158.114,= door betrokkene bij zijn inbrengverklaring in ogenschouw zijn genomen, dan nog zou dit geen afbreuk hebben gedaan aan de verklaring over het aanwezig zijn van de toentertijd geldende minimale stortingsplicht op de aandelen van € 1.601.000,=.’
3.17.
[eiseres] , [holding] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [naam 1] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gedagvaard en betaling van schadevergoeding gevorderd. Deze rechtbank heeft bij vonnis van 5 augustus 2015 de vorderingen van eisers afgewezen.
3.18.
[eiseres] , [holding] , [holding] en [naam 1] hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
3.19.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 februari 2018, kort samengevat, aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens [eiseres] op grond van wanprestatie vastgesteld en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van schadevergoeding veroordeeld, op te maken bij staat. De vorderingen van de andere eisers zijn afgewezen. Het gerechtshof heeft het volgende overwogen:
‘Tekortkoming
(…)
3.9.5.
De verschillen tussen de kolommenbalans vóór en na correctie zijn significant. Het verlies van [bedrijf 1] vóór correctie komt uit op € 245.427,43, terwijl dit na correctie nog maar € 138.198,06 bedraagt. De kolommenbalans na correctie, welke gunstiger is voor [bedrijf 1] , is door [gedaagden] gebruikt voor het opstellen van de inbrengbeschrijving, zo staat als onbetwist vast.
3.9.6.
Gelet op voorgaande omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, had [eiseres] redelijkerwijs van [gedaagde 1] als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mogen verwachten dat [gedaagde 1] over het gebruik van de kolommenbalans na correctie als grondslag van de op te maken inbrengverklaring overleg zou voeren met haar opdrachtgevers, waaronder [eiseres] en dat [gedaagde 1] onderzoek zou verrichten naar die aangeleverde gegevens van [bedrijf 1] . Nu [gedaagde 1] dit niet heeft gedaan, is zij tekort geschoten in de nakoming van haar overeenkomst met [eiseres] .
(…)
Oorzakelijk verband tekortkoming en schade
(…)
3.14.1.
Met betrekking tot de aard van de aansprakelijkheid heeft het hof vastgesteld dat [gedaagden] ten onrechte geen overleg heeft gepleegd met [eiseres] omtrent de verschillen tussen de kolommenbalansen van [bedrijf 1] en dat [gedaagden] dienaangaande ten onrechte geen onderzoek heeft verricht. Zodoende heeft [gedaagden] aan [eiseres] de mogelijkheid ontnomen om een andere beslissing te nemen dan de tot dan toe voorziene beslissing om [holding] op te richten en om die holding op te richten in een aandeelhoudersverhouding van 24% en 76% (inleidende dagvaarding nr. 54.).
3.14.2.
[eiseres] c.s. voert in dit verband aan dat de waarde van [bedrijf 1] door haar, [eiseres] c.s. , als nagenoeg nihil zou zijn vastgesteld, zodat [eiseres] c.s. de oprichting van [holding] niet zou hebben doorgezet (inleidende dagvaarding nr. 49.). [eiseres] c.s. heeft dit onder meer onderbouwd door de mail van 10 maart 2010 van [naam 4] aan [naam 1] . [naam 4] , controller, verbonden aan de [holding] , heeft in die mail bericht dat het flink wat tijd heeft gekost om een betrouwbaar beeld te krijgen van de ongelooflijke puinhoop die hij, [naam 4] , is tegengekomen in de administratie 2008 van [bedrijf 1] , dat kosten ten onrechte niet als zodanig waren geboekt, dat opbrengsten zijn meegenomen die niet daadwerkelijk of onvoorwaardelijk waren behaald en dat hij maar tot één conclusie komt, namelijk dat ze “verschrikkelijk zijn belazerd” (productie 25 bij inleidende dagvaarding). Hieruit trekt het hof de conclusie dat, indien [eiseres] c.s. had geweten dat er sprake was van een kolommenbalans na correctie en een kolommenbalans vóór correctie, zij na onderzoek en advies niet langer zou hebben vastgehouden aan het besluit om te gaan fuseren.
3.14.3.
De enkele stelling van [gedaagden] dat de beslissing tot fusie, gezien de contacten tussen [naam 1] en [naam 2] en blijkens de samenwerkingsovereenkomst van 11 februari 2008 (productie 25h bij inleidende dagvaarding) en het memorandum van 25 mei 2008 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) al was genomen en dat de onroerende zaak al was geleverd aan [naam 1] (conclusie van antwoord nr. 33.), doet er niet aan af dat zich na het gestelde fusiebesluit een omstandigheid heeft voorgedaan, zoals in dit geval een ten gunste van [bedrijf 1] gecorrigeerde kolommenbalans, die na onderzoek en advisering zou hebben meegebracht dat het fusiebesluit niet verder ten uitvoer zou worden gelegd. Bovendien is de stelling van [gedaagden] , dat de beslissing tot fusie al was genomen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te verenigen met de brief van [gedaagde 2] van 10 maart 2010 (productie 24 bij inleidende dagvaarding), dat groen licht zou worden gegeven voor de inbreng na opstelling van de inbrengverklaring, voor welke inbrengverklaring onder meer stukken van [bedrijf 1] de basis vormden. Gelet op deze brief was voor [gedaagden] ook voorzienbaar dat [eiseres] c.s. schade zou kunnen leiden als zij groen licht zou geven terwijl [eiseres] c.s. niet op de hoogte was van een gecorrigeerde kolommenbalans.
Tenslotte voert [gedaagden] in dit verband nog aan dat [eiseres] c.s. heel goed wist hoe de financiële situatie er bij [bedrijf 1] voor stond (conclusie van dupliek nr. 29.). [gedaagden] heeft echter niet gesteld dat [eiseres] c.s. ervan wist dat er sprake was van een ten gunste van [bedrijf 1] gecorrigeerde kolommenbalans per 1 oktober 2008.
3.14.4.
Wat de schade betreft zal een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de hypothetische situatie dat [holding] niet zou zijn opgericht en de thans ontstane situatie. [eiseres] c.s. heeft wat de aard van de schade onder meer aangevoerd, dat zij financiële lasten heeft moeten dragen bestaande uit in het kader van de fusie gedane investeringen en aangegane financiële verplichtingen, waaronder financieringen ten behoeve van de bij de fusie betrokken rechtspersonen alsmede huisvesting in het kantoorpand, betaling van fusiekosten, afboeken van vorderingen op [bedrijf 1] als gevolg van haar faillissement, betaling van kosten in het kader van faillissement van [bedrijf 1] en het betalen van advocaatkosten (inleidende dagvaarding nr. 57.).
3.14.5
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [gedaagden] het door [eiseres] c.s. gestelde oorzakelijk verband tussen de vastgestelde tekortkoming en de mogelijke schade onvoldoende heeft betwist, zodat dit vast staat.(…)’
3.20.
Op 12 april 2019 is [holding] Vermogenstrategieën failliet verklaard. De faillissementsaanvraag is gedaan door de belastingdienst.
3.21.
[eiseres] is eveneens op 12 april 2019 failliet verklaard. Na goedkeuring van een akkoord is op 3 maart 2022 het faillissement van [eiseres] opgeheven.
3.22.
[gedaagden] heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 september 2019 het cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 lid 1 RO.
3.23.
In opdracht van [eiseres] heeft Aeternus Corporate Finance (hierna: Aeternus) een schadeberekening gemaakt. Het rapport dateert van 20 juli 2022.
3.24.
Business Finance Intelligence BV (hierna: BFI) heeft in opdracht van [gedaagden] het rapport van Aeternus geanalyseerd en haar bevindingen hierover neergelegd in een rapport van 28 september 2023.
4.Het geschil
4.1.
[eiseres] vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van € 4.555.695,19, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 2.975.000,- vanaf 20 juli 2022 tot aan de datum van voldoening, en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten.
4.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Doel van deze procedure
5.1.
Deze schadestaatprocedure betreft het vaststellen van (de omvang van) de geleden schade van [eiseres] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagden] .
5.2.
Bij het bepalen van de hoogte van de schade moet [eiseres] zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin zij zou verkeren indien [holding] niet zou zijn opgericht. Dit brengt mee dat de omvang van de schade moet worden bepaald door een vergelijking van de werkelijke situatie met de hypothetische situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Zoals het gerechtshof heeft overwogen moet voor de vaststelling van de door [eiseres] als gevolg van de oprichting van [holding] geleden schade een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat [holding] niet zou zijn opgericht en de thans ontstane situatie.
5.3.
Het gerechtshof heeft geoordeeld dat oorzakelijk verband tussen de door haar vastgestelde tekortkoming en de mogelijke schade vast staat. Uit het arrest van het gerechtshof volgt dat het gerechtshof dit oordeel heeft gebaseerd op de door [eiseres] in die procedure aangevoerde schadeposten, namelijk financiële lasten die [eiseres] heeft moeten dragen, in het bijzonder in het kader van de fusie gedane investeringen en aangegane financiële verplichtingen, huisvestingskosten, betaling van fusiekosten, afboeken van vorderingen op [bedrijf 1] als gevolg van haar faillissement en betaling van (advocaat)kosten in het kader van het faillissement van [bedrijf 1] . De schade die in deze schadestaatprocedure wordt gevorderd is van een andere aard, zo heeft [gedaagden] onbetwist gesteld. Over deze schadeposten, in het bijzonder over het oorzakelijk verband, heeft het gerechtshof niet geoordeeld. [eiseres] dient het causaal verband gemotiveerd te stellen en draagt daarvoor, indien zij voldoende heeft gesteld, de bewijslast.
De gevorderde schadeposten
5.4.
[eiseres] vordert betaling van € 4.555.695,19 aan schadevergoeding. De schadevergoedingsvordering bestaat uit de volgende schadeposten:
- verlies van ondernemingswaarde € 2.975.000,00
- de wettelijke rente hierover t/m 20 juli 2022 € 1.301.717,00
- kosten ter vaststelling van de schade door Aeternus € 91.702,19
- kosten in verband met de faillissementen € 187.275,00
Totaal € 4.555.695,19
5.5.
De rechtbank moet per schadepost beoordelen of deze schadepost in condicio sine qua non-verband staat met de fusie en zo ja, of de schadepost op grond van artikel 6:98 BW (volledig) aan [gedaagden] kan worden toegerekend.
Het verlies van ondernemingswaarde en wettelijke rente
Standpunt van [eiseres]
5.6.
[eiseres] vordert vermogensschade van € 2.975.000,00, bestaande uit verlies van ondernemingswaarde, te vermeerderen met wettelijke rente. [eiseres] verwijst ter onderbouwing van haar schade naar de schadeberekening van de door haar ingeschakelde deskundige Aeternus.
5.7.
[eiseres] stelt dat na de fusie de waarde van haar onderneming is gedaald. Door het faillissement van [bedrijf 1] op 8 juli 2010 heeft [eiseres] de winstgevende ondernemingsactiviteiten van dat jaar en de jaren erna niet meer kunnen uitvoeren. De oorzaak van het uiteindelijke faillissement van [eiseres] was de veel slechtere dan gepresenteerde financiële positie van [bedrijf 1] . Ten gevolge van het faillissement van [bedrijf 1] was [eiseres] niet meer in staat te groeien naar het niveau zoals verwacht. [eiseres] en vooral ook haar bestuurder [naam 1] kwam in de media negatief in het nieuws, hetgeen substantiële gevolgen had. Ook de ‘goodwill’ bij banken, verzekeraars en opdrachtgevers viel weg.
5.8.
Aeternus heeft een berekening gemaakt van de omvang van het verlies aan ondernemingswaarde. Aeternus heeft daarbij de economische benadering gehanteerd, waarbij zij de ondernemingswaarde van [eiseres] per peildatum 17 november 2008 (de datum van de fusie) op basis van een SOLL- en IST-scenario heeft bepaald. Het bepalen van de ondernemingswaarde is geschied met toepassing van de Discounted Cash Flow methode (DCF). Dat houdt in het berekenen van ondernemingswaarden op basis van de contante waarde van de op de peildatum verwachte geldstromen in de situatie dat de normschending, de fusie, niet had plaatsgevonden (SOLL-scenario) en in de situatie dat deze wel heeft plaatsgevonden (IST-scenario), op basis van een disconteringsvoet.
5.9.
Voor het SOLL-scenario heeft Aeternus een reconstructie gemaakt van de operationele en financiële ontwikkeling van [eiseres] op basis van de verwachtingen daarover vanaf 2008. In dit SOLL-scenario is de bedrijfsontwikkeling weergegeven zoals die vermoedelijk zou hebben bestaan indien de schadeveroorzakende gebeurtenis – de fusie waarvoor [holding] werd opgericht – zich niet zou hebben voorgedaan. Er zijn inschattingen gemaakt van de positie van [eiseres] in de bedrijfstak, de ontwikkelingen in de markt en de invloed hiervan op de concurrentiepositie van de onderneming. Daarnaast is een inschatting gemaakt van eventuele afhankelijkheden van bepaalde mensen, producten, klanten of leveranciers en eventuele overige geconstateerde risico’s. Verder is een prognose opgesteld die een weergave vormt van de (verwachte) toekomstige geldstromen en de basis is voor de berekening van de toekomstige vrije operationele geldstromen vanaf de peildatum 17 november 2008, met als uitgangspunt de informatie die op dat moment bekend was. Gekeken is onder meer naar de verwachte ontwikkeling van de resultatenrekening 2008/2021 op de peildatum en de verwachte balansontwikkeling 2008/2021. Daarbij gaat het in de DCF-methode om de omzetverwachtingen die er waren op het waarderingsmoment en de daaruit herleide geldstromen. Het uitgangspunt voor de prognose in het SOLL-scenario is dat de historische performance representatief is voor de groei in de prognoseperiode.
5.10.
Voor het opstellen van het IST-scenario is de feitelijke exploitatie na de fusie gebruikt, waaruit de ondernemingswaarde in die situatie is herleid, tegen een risicovrije disconteringsvoet. Bij die prognose is gekozen voor de periode 2008 – 2018, omdat na die periode de dochtervennootschappen hetzij door faillissement hetzij door verkoop van de activiteiten niet meer actief zijn. Er is gekeken naar de feitelijke ontwikkeling van de resultatenrekening en de balans van [eiseres] vanaf 17 november 2008, met de schadeveroorzakende gebeurtenis, waarbij de daadwerkelijk gerealiseerde cijfers gebruikt zijn, dit om de waarde per peildatum 17 november 2008 te becijferen.
5.11.
Volgens de berekening van Aeternus bedraagt de ondernemingswaarde van [eiseres] in het SOLL-scenario per 17 november 2008 € 3.692.000,=, de ondernemingswaarde van [eiseres] in het IST-scenario per 17 november 2008 € 717.000,=. Het verschil tussen de beide ondernemingswaarden, € 2.975.000,00, levert de vermogensschade op die [eiseres] heeft geleden. [eiseres] stelt dat deze vermogensschade, met de gevorderde wettelijke rente, in direct causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming van [gedaagden]
Standpunt [gedaagden]
5.12.
[gedaagden] betwist gehouden te zijn tot betaling van deze schadepost. [gedaagden] betwist dat sprake is van causaal verband tussen de door het gerechtshof vastgestelde normschending en het gevorderde verlies aan ondernemingswaarde van [eiseres] en ze voert aan dat de schade niet deugdelijk is onderbouwd. [gedaagden] betwist dat het causaal verband uit het rapport van Aeternus volgt. Het rapport van Aeternus bevat methodologische onjuistheden, inconsistenties en incorrecte aannames en is daarom niet bruikbaar. [gedaagden] verwijst naar de door haar ingeschakelde deskundige BFI ter onderbouwing van haar betwisting.
5.13.
Voor het op een juiste manier berekenen van het verlies van ondernemingswaarde door vergelijking van een IST- en SOLL-scenario, is vereist dat deze scenario’s juist worden vastgesteld, namelijk op één peilmoment, waarbij beide waarderingen moeten plaatsvinden met inachtneming van alleen de feiten en omstandigheden die op het peilmoment bekend zijn of bekend hadden kunnen zijn (een ex-ante benadering). Ondernemingswaarde is gebaseerd op toekomstverwachtingen, waarbij later voorgevallen feiten en omstandigheden niet relevant zijn.
5.14.
De berekeningswijze van Aeternus is niet correct, aangezien zij bij het SOLL-scenario een ex ante-benadering heeft gehanteerd, maar bij het IST-scenario een ex post-benadering: Aeternus heeft in het SOLL-scenario de waardering gebaseerd op de verwachtingen per peildatum en alle feiten en omstandigheden van nadien buiten beschouwing gelaten. De waardering in het IST-scenario heeft Aeternus gebaseerd op de feitelijk exploitatie na de peildatum en dus met inachtneming van alle feiten en omstandigheden na de peildatum, waaronder de fusie met [bedrijf 1] maar ook allerlei andere ontwikkelingen. Door in het IST-scenario feiten en omstandigheden mee te nemen van na de peildatum omvat het berekende verlies allerlei andere (aan [eiseres] , maar niet aan [gedaagden] ) toe te rekenen omstandigheden. Beide scenario’s moeten uitgaan van verwachtingen op de peildatum en in beide scenario’s moet de feitelijke exploitatie van daarna buiten beschouwing blijven. Door het hanteren van deze onjuiste methodiek staat de aldus berekende schade niet in causaal verband met de normschending van [gedaagden] dan wel de fusie. Uit de berekening van Aeternus of de stellingen van [eiseres] kan bovendien niet worden afgeleid welk (gedeelte van het) verlies van ondernemingswaarde verband houdt met de normschending van [gedaagden] dan wel de fusie. Het is verder onwaarschijnlijk dat de fusie met [bedrijf 1] veel invloed heeft gehad op de resultaatontwikkeling in het IST-scenario omdat [bedrijf 1] ten opzichte van de [holding] -vennootschapen maar een kleine onderneming met een relatief kleine omzet en winst was, en [bedrijf 1] al in 2010 is gefailleerd en het faillissement snel werd afgewikkeld. aldus [gedaagden]
5.15.
Daarnaast voert [gedaagden] aan dat voor het SOLL-scenario een te positieve prognose is opgesteld. De groeipercentages waar Aeternus van uitgaat zijn gelet op de destijds beschikbare informatie over de markt niet realistisch en miskennen dat [eiseres] en de [holding] -vennootschappen al in 2008 verlieslatend waren. In het SOLL-scenario zijn resultaten uit onzekere en risicovolle overnames meegenomen, hetgeen methodologisch incorrect is bij het door Aeternus gehanteerde ‘stand-alone’-uitgangspunt.
Staat het door Aeternus verlies aan ondernemingswaarde in causaal verband met het handelen [gedaagden] ?
5.16.
Beoordeeld moet worden of het gevorderde verlies aan ondernemingswaarde van [eiseres] het gevolg is geweest van het handelen van [gedaagden] Voor de vestiging van de aansprakelijkheid moet in beginsel worden voldaan aan het vereiste van een condicio sine qua non-verband tussen de verweten gedraging en de schade en dus aan de vraag of de schade ook zou zijn ontstaan als de betreffende verweten gedraging wordt weggedacht. Daarvoor is nodig een vergelijking tussen de werkelijke situatie met de normschending en de meest waarschijnlijke hypothetische situatie zonder die normschending. Indien sprake is van condicio sine qua non-verband, moet vervolgens worden beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij de schuldenaar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (de redelijke toerekening).
5.17.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat het door haar gestelde verlies aan ondernemingswaarde het gevolg is van het handelen van [gedaagden] Uit de stellingen van [eiseres] noch uit het rapport van Aeternus volgt dit. Allereerst niet omdat de wijze van berekening van het verlies aan ondernemingswaarde door Aeternus naar het oordeel van de rechtbank niet juist is omdat gebruik is gemaakt van twee scenario’s (SOLL en IST) waarbij verschillende gezichtspunten (ex ante en ex post) gebruikt zijn. Daardoor zijn mogelijk omstandigheden meegenomen in de IST-waardering die de waarde negatief beïnvloed hebben, maar niet in verband staan met de fusie. Verder niet, omdat een belangrijk uitgangspunt in de stellingen van [eiseres] en in het rapport van Aeternus onvoldoende is onderbouwd, namelijk dat de faillissementen van [holding] Vermogenstrategieën en [eiseres] (in 2019) het gevolg zijn van de fusie (in 2008) en het daarop volgende faillissement van [bedrijf 1] (in 2010). De rechtbank zal dit oordeel hieronder op beide punten toelichten.
De gehanteerde methode bij het IST-scenario en het SOLL-scenario
5.18.
Uit het rapport van Aeternus volgt dat bij het IST- en SOLL-scenario’s twee verschillende gezichtspunten zijn gebruikt, namelijk een ex ante (SOLL) en ex post (IST) gezichtspunt.
5.19.
Met [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat voor het deugdelijk vergelijken van het IST-scenario met het SOLL-scenario in beide scenario’s hetzelfde perspectief had moeten worden gehanteerd. Alleen feiten en omstandigheden die op het tijdstip van de peildatum bekend zijn of hadden kunnen zijn (een ex ante-benadering) hadden meegenomen kunnen worden. Door in het IST-scenario gebruik te maken van de gerealiseerde cijfers van [eiseres] over de jaren 2008 - 2018, zoals Aeternus heeft gedaan, zijn omstandigheden meegenomen in de vergelijking die mogelijk niet aan [gedaagden] toegerekend kunnen worden, maar die de geschatte waarde van [eiseres] per peildatum mogelijk wel negatief beïnvloed hebben. Door in het SOLL-scenario deze omstandigheden vervolgens niet mee te nemen, maar enkel naar de positieve verwachtingen per peildatum te kijken, geeft de vergelijking geen betrouwbaar beeld van het verlies aan ondernemingswaarde.
Het op deze wijze vergelijken van scenario’s is naar het oordeel van de rechtbank dus qua methode onjuist hetgeen om de volgende redenen bovendien materieel van substantiële betekenis is.
5.20.
Bij het berekende IST-scenario heeft Aeternus gebruik gemaakt van gerealiseerde cijfers over een langere periode na de peildatum, namelijk een periode van meer dan 10 jaar. [gedaagden] heeft aangevoerd dat in die periode zich omstandigheden hebben voorgedaan die van negatieve invloed kunnen zijn geweest op de berekende ondernemingswaarde in het IST-scenario, maar die niet in verband staan met de fout van [gedaagden] heeft in dat verband gewezen op de aansprakelijkheid van [holding] Vermogenstrategieën voor onzorgvuldige advisering inzake koopstudio’s, de omvangrijke onttrekkingen aan [eiseres] ten behoeve van [naam 1] en derden, de bankencrisis, en het in 2013 voor veel financiële producten ingevoerde provisieverbod.
5.21.
Uit het rapport van Aeternus blijkt niet dat bij de berekening van de ondernemingswaarde in het IST-scenario rekening is gehouden met deze waardeverminderende omstandigheden. Omstandigheden die, zoals [gedaagde 1] c.s onbetwist heeft gesteld, los staan van het handelen van [gedaagden] Dit betekent dat de uit de (geconsolideerde) cijfers van [eiseres] blijkende negatieve performance van [eiseres] over de periode 2008 – 2018 volledig is meegenomen bij het bepalen van de lagere ondernemingswaarde in het IST-scenario, terwijl niet duidelijk is in hoeverre die ondernemingswaarde door genoemde gebeurtenissen in negatieve zin is beïnvloed. Weliswaar heeft [eiseres] betwist dat die beïnvloeding er (in grote mate) is geweest, maar dat standpunt acht de rechtbank niet aannemelijk, nu daarvoor een deugdelijke onderbouwing ontbreekt en het bestaan van de door [gedaagden] aangevoerde omstandigheden onvoldoende gemotiveerd is betwist.
Immers, niet betwist is dat [holding] Vermogenstrategieën voor onzorgvuldige advisering inzake koopstudio’s aansprakelijk is gehouden en is veroordeeld tot het vergoeden van schade. Evenmin is betwist dat er sprake is geweest van negatieve aandacht in de media hierover. Nu [holding] Vermogenstrategieën de belangrijkste dochtervennootschap van [eiseres] is, zoals [gedaagde 1] c.s onbetwist heeft gesteld, is invloed op de ondernemingswaarde dan ook niet uit te sluiten. [eiseres] erkent dit ook door aan te geven dat die gang van zaken en het uiteindelijke faillissement van Koopstudio invloed had op de financiële performance bij [holding] Vermogenstrategieën en [eiseres] en ook dat de Koopstudio kwestie voor negatieve pers zorgde. Dat deze invloed beperkt was, zoals is gesteld, is niet deugdelijk onderbouwd. Verder is niet betwist dat sprake was van een omvangrijke vordering in rekening-courant op [naam 1] , en dat er gelden uitgeleend waren aan ondernemingen die geen onderdeel waren van de groep. [gedaagden] heeft onbetwist gesteld dat die rekening-courantverhouding bijna 1,3 miljoen euro bedroeg vlak voor het faillissement van [eiseres] in 2019, zodat de liquiditeit- en solvabiliteitspositie van [eiseres] verslechterde.
Verder acht de rechtbank aannemelijk dat de bankencrisis in 2008 en het ingevoerde provisieverbod in 2013 van invloed is geweest op de ondernemingswaarde van [eiseres] . [gedaagden] heeft onbetwist gesteld dat de hypotheekmarkt en het aantal fusies en overnames terugliepen, en ook dat het provisieverbod een negatieve impact gehad moet hebben op de omzet van [eiseres] , nu in 2007 nog een groot deel van haar omzet (93%) afkomstig was uit provisie-inkomsten.
5.22.
Gelet op al deze omstandigheden had van [eiseres] verwacht mogen worden dat zij haar standpunt dat die geen invloed hebben gehad op de negatieve performance van [eiseres] in de periode 2008 – 2018 deugdelijk (cijfermatig) had onderbouwd. Dit is niet gebeurd. Evenmin volgt dit uit het rapport van Aeternus.
5.23.
Nu het IST-scenario is gebaseerd op de gerealiseerde cijfers na de peildatum, en niet aannemelijk is dat bovengenoemde omstandigheden geen invloed hebben gehad op de ondernemingswaarde, geeft het berekende verlies aan ondernemingswaarde geen betrouwbaar beeld. Daardoor is die mogelijk (veel) hoger berekend dan aan [gedaagden] is toe te rekenen. Daarmee is de berekening van Aeternus onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat als gevolg van het handelen van [gedaagden] dit verlies aan ondernemingswaarde is geleden. Dat sprake is van verlies aan ondernemingswaarde als gevolg van het handelen van [gedaagden] is ook niet op andere wijze onderbouwd.
de faillissementen van [holding] Vermogenstrategieën en [eiseres] in 2019
5.24.
Aeternus heeft bij het berekenen van de schade de zogenoemde economische benadering gehanteerd, waarbij de vermogensschade gelijkgesteld is aan het verlies aan ondernemingswaarde van [eiseres] . [eiseres] stelt over de keuze voor deze wijze van schadebegroting dat er bij de schadeveroorzakende gebeurtenis geen sprake is geweest van een korte periode die tot terugval heeft geleid in de resultaten van [eiseres] , maar dat in casu sprake is geweest van een ‘total loss’ (faillissement) waarbij geïnvesteerd vermogen met het oog op het behalen van geldelijk rendement verloren is gegaan. Uitgangspunt bij de schadebegroting is, zo heeft [eiseres] gesteld, dat haar faillissement (en ook het faillissement van [holding] Vermogenstrategieën) is veroorzaakt door het faillissement van [bedrijf 1] in 2010 en daarmee door het handelen van [gedaagden]
5.25.
Dit standpunt van [eiseres] (dat zij in 2019 is gefailleerd als gevolg van het faillissement van [bedrijf 1] in 2010) wordt niet cijfermatig of anderszins onderbouwd in het rapport van Aeternus. Uit het rapport volgt slechts dat dit als uitgangspunt wordt gehanteerd om de in de loop der jaren verslechterde financiële situatie in het IST-scenario toe te rekenen aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. Dit uitgangspunt steunt niet op een concrete onderbouwing.
5.26.
[eiseres] heeft gesteld dat door de verliezen van [bedrijf 1] in 2008 en 2009 een grote liquiditeitsdruk en liquiditeitsbehoefte bij [eiseres] ontstond, en dat ter vermijding van verdere schade de door de verliezen van [bedrijf 1] ontstane aanzienlijke liquiditeitstekorten moesten worden opgevuld. Niet is gebleken echter hoe groot de gestelde liquiditeitsbehoefte bij [eiseres] was, wat het gevolg was (ook op de langere termijn) van het opvullen van liquiditeitstekorten bij [bedrijf 1] , en op welke manier die tekorten zijn opgevuld. Evenmin is inzichtelijk gemaakt, cijfermatig of anderszins, dat door het faillissement van [bedrijf 1] er onvoldoende liquiditeit was om loonheffingen op tijd te betalen (naar de rechtbank begrijpt bij [eiseres] ). Ook dit standpunt is onvoldoende onderbouwd, nu niet inzichtelijk is gemaakt waarom het faillissement van [bedrijf 1] ertoe leidde dat [eiseres] in 2019 haar loonheffingen niet kon voldoen. Dat [naam 1] kredietfaciliteiten had aangetrokken, waarvoor [eiseres] deels verantwoordelijk was in verband met een hoofdelijke aansprakelijkheid is daartoe onvoldoende, nu ook in dit verband het effect van een en ander op de latere liquiditeitspositie van [eiseres] niet is aangetoond.
5.27.
[eiseres] heeft, onder verwijzing naar paragraaf 5.5 van het rapport van Aeternus en de geconsolideerde jaarrekening nog gesteld dat sprake was van een enorme cashdrain bij [eiseres] door de fusie. Deze stelling is evenmin voldoende onderbouwd. In de toelichting op die cijfers (winst- en verliesrekening) staat in het rapport van Aeternus vermeld:
“Door het faillissement van [bedrijf 1] was [eiseres] niet meer in staat te groeien naar het niveau zoals verwacht door de overname. Als gevolg van het faillissement van [bedrijf 1] werd het bedrijf en [naam 6] in diverse financiële media negatief genoegd, hetgeen substantiële negatieve gevolgen had. Waar in het verleden graag zaken werd gedaan met [eiseres] werd nu “nee” verkocht. Banken en verzekeraars deden vóór het faillissement graag zaken met [eiseres] . Die “goodwil’ viel volledig weg. Ook waren er verzekeraars die, als gevolg van de afboeking die zij moesten doen ( [bedrijf 1] incasseerde zelf de premies), niets meer met [eiseres] te maken wilden hebben. Dit en meerdere aspecten resulteerde in de negatieve performance zoals hierboven aangegeven in de ontwikkeling van de resultatenrekening vanaf de Peildatum. Aangezien dit gerealiseerde cijfers zijn is een nadere toelichting hierop niet noodzakelijk.”
Waarop Aeternus deze toelichting op de winst- en verliesrekening heeft gebaseerd is niet duidelijk. Uit het rapport blijkt namelijk niet dat die conclusies zijn gebleken uit het onderzoek van Aeternus. Dit geldt temeer nu ook Aeternus schrijft dat ‘meerdere aspecten’ resulteerden in de negatieve performance van [eiseres] , zonder inzichtelijk te maken welke aspecten dit dan zijn, en of die verband houden met de fout van [gedaagden] Ook het effect van die ‘meerdere aspecten’ op de negatieve performance is niet toegelicht.
5.28.
[eiseres] heeft ook deze stellingen bovendien niet met andere (financiële) stukken onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] Aangenomen moet worden dat [eiseres] ook voldoende gelegenheid moet hebben gehad om haar stellingen met stukken te onderbouwen, gelet op het tijdsverloop tussen het handelen van [gedaagden] en deze procedure. Een deugdelijke onderbouwing van de hiervoor genoemde stellingen mag ook verwacht worden, aangezien naar het oordeel van de rechtbank niet zondermeer aannemelijk is dat de fusie (mede) oorzaak was van de latere faillissementen. Allereerst niet omdat er sprake was van een relatief beperkte omvang van de activiteiten van [bedrijf 1] in verhouding tot de veel omvangrijker zelfstandige activiteiten van de [holding] -vennootschappen. Verder niet omdat de accountantskamer heeft geoordeeld dat indien bij de inbrengverklaring het verschil door [gedaagden] in ogenschouw was genomen, dit geen afbreuk zou hebben gedaan aan de toentertijd geldende minimale stortingsplicht op de aandelen. Tenslotte niet als gekeken wordt naar de verstreken tijd tussen de fusie met en het faillissement van [bedrijf 1] in 2008/2010 en de faillissementen van [holding] Vermogenstrategieën en [eiseres] in 2019. Dit geldt temeer omdat de faillissementsverslagen, waarnaar [gedaagden] heeft gewezen, als oorzaken van de faillissementen de geschillen met de belastingdienst over onbetaald gebleven loonbelasting en onttrekkingen ten behoeve van derden, waaronder [naam 1] , genoemd worden. Dit is niet betwist door [eiseres] .
5.29.
In deze situatie ziet de rechtbank geen aanleiding (ambtshalve) over te gaan tot (nadere) bewijsvoering en/of het laten uitbrengen van een deskundigenrapport.
Conclusie met betrekking tot de gevorderde schadepost verlies van ondernemingswaarde
5.30.
De stelling dat op grond van de vergelijking van de SOLL- en IST-scenario’s is aangetoond dat als gevolg van het handelen van [gedaagden] een verlies aan ondernemingswaarde van € 2.975.000,- is geleden is om deze redenen onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, omdat het noodzakelijke oorzakelijke verband met deze berekening niet is aangetoond. Dat [eiseres] als gevolg van het handelen van [gedaagden] niet meer in staat is geweest te groeien naar het niveau zoals verwacht door de overname, met als uiteindelijk gevolg haar faillissement, is ook onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, zodat ook op die grond het verlies aan ondernemingswaarde niet is aangetoond.
5.31.
Hoewel aannemelijk is geoordeeld door het gerechtshof dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de fusie, is dit niet vast te stellen door de rechtbank. Causaal verband met de in deze procedure gestelde schadeposten is niet aannemelijk gemaakt. Zoals hiervoor al is overwogen heeft het gerechtshof het bestaan van schade aannemelijk gevonden, maar over de in die procedure aangevoerde mogelijke schadeposten heeft [eiseres] in deze schadestaatprocedure geen standpunten ingenomen.
De rechter is op grond van artikel 6:97 BW bevoegd de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Een schatting kan echter niet worden gemaakt bij gebreke van standpunten met onderbouwing van [eiseres] over eventuele andere schadeposten. De vordering wordt daarom afgewezen.
De gevorderde kosten ter vaststelling van de schade
5.32.
[eiseres] vordert betaling van de facturen van Aeternus op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Die kosten bestaan uit het opmaken van de schadestaat door Aeternus van in totaal € 91.703,19 inclusief BTW, overgelegd als productie 5 bij dagvaarding. Deze kosten staan in direct causaal verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis, aldus [eiseres] .
5.33.
[gedaagden] voert verweer tegen deze schadepost.
5.34.
Nu geen schade vastgesteld kan worden en hiervoor is geoordeeld dat in het rapport van Aeternus voor de onderhavige schadebegroting een onjuiste methode is gehanteerd, komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Deze vordering wordt afgewezen.
De gevorderde kosten in verband met de faillissementen ad € 187.275,00
5.35.
[eiseres] vordert verder vergoeding van de door haar gemaakte advocaatkosten in verband met de faillissementen van [bedrijf 3] en [eiseres] en het salaris van de curator. Deze schade vloeit volgens [eiseres] rechtstreeks voort uit de normschending van gedaagden. [eiseres] zou deze kosten niet hebben gehad indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan.
5.36.
Nu, zoals hiervoor is geoordeeld, onvoldoende gemotiveerd is onderbouwd dat de faillissementen van [holding] Vermogenstrategieën en [eiseres] in causaal verband staan met het faillissement van [bedrijf 1] , in samenhang met de oprichting van [holding] , worden ook deze schadeposten afgewezen.
De proceskosten
5.37.
[eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht € 2.277,00
- salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × € 4.357,00)
- nakosten € 178,00plus de verhoging uit de beslissing)
Totaal € 11.169,00
5.38.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af;
6.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 11.169,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.3.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2024.