ECLI:NL:RBZWB:2023:9651

• Datum uitspraak: 22 december 2023
• Publicatiedatum: 13 mei 2024
• Zaaknummer: C/02/414355 / KG ZA 23-471
• Instantie: Rechtbank Zeeland-West-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: mr. Hermans
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbestedingsprocedure en geschil over inschrijvingen in kort geding

In deze zaak heeft Connexxion Taxi Services B.V. een kort geding aangespannen tegen De Regio, een samenwerking van zestien West-Brabantse gemeenten, naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure voor kleinschalig collectief vervoer. Connexxion betwist de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023, waarbij de opdracht voorlopig is gegund aan een andere inschrijver, [eiseres in het incident 2]. Connexxion stelt dat er banden bestaan tussen verschillende inschrijvers, waardoor de inschrijvingen niet autonoom en onafhankelijk tot stand zijn gekomen, wat in strijd is met de aanbestedingsregels. De Regio voert aan dat de procedure conform het aanbestedingsrecht is uitgevoerd en dat er geen aanwijzingen zijn voor een schending van de regels.

De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat De Regio niet de juiste beoordelingsprocedure heeft gevolgd zoals beschreven in het Beschrijvend Document. Dit heeft geleid tot een schending van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De voorzieningenrechter heeft daarom de vorderingen van Connexxion toegewezen, De Regio verboden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en de Regio opgedragen deze beslissing binnen twee dagen in te trekken. Tevens is De Regio veroordeeld in de proceskosten van Connexxion, die zijn vastgesteld op € 2.083,51.

De zaak benadrukt het belang van een zorgvuldige en transparante aanbestedingsprocedure, waarbij inschrijvingen op een objectieve manier moeten worden beoordeeld, en dat inschrijvers de mogelijkheid moeten hebben om te bewijzen dat hun inschrijvingen onafhankelijk zijn.

Uitspraak

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats Breda

Zaaknummer: C/02/414355 / KG ZA 23-471

Vonnis in kort geding van 22 december 2023

in de zaak van

CONNEXXION TAXI SERVICES B.V. ,

te IJsselmuiden,

eisende partij in de hoofdzaak,

verwerende partij in de incidenten,

hierna te noemen: Connexxion,

advocaat: mrs. S.C. Brackmann en mr. A.H. Klein Hofmeijer,

tegen

1. REGIO WEST-BRABANT,

te Etten-Leur,
2.
PROVINCIE NOORD-BRABANT ,

te ‘s-Hertogenbosch,
3.
GEMEENTE ALTENA ,

te Almkerk,
4.
GEMEENTE ALPHEN-CHAAM ,

te Alphen,
5.
GEMEENTE BAARLE-NASSAU ,

te Baarle-Nassau,
6.
GEMEENTE BERGEN OP ZOOM ,

te Bergen op Zoom,
7.
GEMEENTE BREDA ,

te Breda,
8.
GEMEENTE DRIMMELEN ,

te Made,
9.
GEMEENTE ETTEN-LEUR ,

te Etten-Leur,
10.
GEMEENTE GEERTRUIDENBERG ,

te Raamsdonksveer,
11.
GEMEENTE HALDERBERGE ,

te Oudenbosch,
12.
GEMEENTE MOERDIJK ,

te Zevenbergen,
13.
GEMEENTE OOSTERHOUT ,

te Oosterhout,
14.
GEMEENTE ROOSENDAAL ,

te Roosendaal,
15.
GEMEENTE RUCPHEN ,

te Rucphen,
16.
GEMEENTE WOENSDRECHT ,

te Hoogerheide,
17.
GEMEENTE ZUNDERT ,

te Zundert,
18.
GEMEENTE STEENBERGEN ,

te Steenbergen,

gedaagde partijen in de hoofdzaak,

verwerende partijen in de incidenten,

hierna samen te noemen: De Regio,

advocaat mr. N.A.D. Groot en [naam 1] ,

en

1. [eiseres in het incident 1] B.V.,

te [plaats 1] ,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: [eiseres in het incident 1] ,

advocaat: mr. dr. B. Braat en mr. J.F. Oostenbrink,

2. [eiseres in het incident 2] B.V.,

te [plaats 2] ,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: [eiseres in het incident 2] ,

advocaat: mrs. P.F.C. Heemskerk en F. Selmani,

3. [eiseres in het incident 3] B.V.,

te [plaats 2] ,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: [eiseres in het incident 3] ,

advocaat: mr. C.A.M. Lombert,

4. [eiseres in het incident 4] B.V.,

te [plaats 2] ,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: [eiseres in het incident 4] ,

advocaat: mr. D.R. Ninck Blok en mr. V.W. Martikjan.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

 de dagvaarding van 29 september 2023,

 de akte overlegging producties van de zijde van Connexxion, met producties genummerd 1 tot en met 15,

 de akte eiswijziging alsmede akte overlegging aanvullende productie alsmede akte toelichting producties van de zijde van Connexxion, met productie 11i,

 de conclusie tot interventie van [eiseres in het incident 1] ,

 de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van de zijde van [eiseres in het incident 2] , met producties genummerd 1 tot en met 5,

 de akte overlegging producties van de zijde van [eiseres in het incident 1] , met producties genummerd 1 en 2,

 de conclusie van antwoord van de zijde van De Regio, met producties genummerd 1 tot en met 4,

 de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van de zijde van [eiseres in het incident 3] , met producties genummerd 1 en 2,

 productie 5 van de zijde van De Regio,

 de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging (ex artikel 217 Rv), van de zijde van [eiseres in het incident 4] , met producties 1 en 2,

 de mondelinge behandeling van 20 november 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,

 de pleitnotities van de zijde van Connexxion,

 de pleitaantekeningen incidenten en hoofdzaak van de zijde van De Regio,

 de pleitnotities van [eiseres in het incident 1] ,

 de pleitnotitie van [eiseres in het incident 2] ,

 de pleitnotities van [eiseres in het incident 3] ,

 de pleitnotities van [eiseres in het incident 4] ,

 de akte tweede termijn van de zijde van Connexxion,

 de nadere akte van de zijde van De Regio,

 de nadere akte van [eiseres in het incident 1] ,

 de akte na mondelinge behandeling van de zijde van [eiseres in het incident 2] ,

 de akte houdende uitlating tweede spreektermijn van de zijde van [eiseres in het incident 4] ,

 de akte uitlating van de zijde van [eiseres in het incident 3] .

2. De feiten

2.1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:

 Connexxion verzorgt leerlingenvervoer, regiotaxi, Wmo-vervoer en alle andere vormen van vraagafhankelijk vervoer. Voor De Regio doet Connexxion dat al 20 jaar.

 De Regio is een (college)samenwerking van zestien West-Brabantse gemeenten. Een van de uitvoeringsgerichte taken van De Regio is om te zorgen voor Kleinschalig Collectief Vervoer, met als ‘product’ de deeltaxi.

 De Regio is een gemeenschappelijke regeling. Onder deze gemeenschappelijke regeling is een bestuurscommissie ingesteld voor het behartigen van aangelegenheden inzake het regelen van het Kleinschalig Collectief Vervoer. De bestuurscommissie heeft namens de Provincie Noord-Brabant en de zestien gemeenten de Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor Deurtaxi vervoer voor de deelnemende gemeenten en Bravoflex OV-taxi namens de Provincie Noord-Brabant (hierna: de Aanbestedingsprocedure). De Regio heeft zich in de voorbereiding en de aanbesteding laten bijstaan door de Stichting Inkoopbureau West-Brabant.

 Op 2 april 2023 heeft De Regio de Aanbestedingsprocedure aangekondigd op TenderNed (productie 1 dagvaarding). De aanbesteding moet leiden tot een overeenkomst met één opdrachtnemer, die ingaat per datum ondertekening en waarvan het daadwerkelijk vervoer moet starten per 1 januari 2024. De overeenkomst heeft een vaste looptijd van vier jaar en eindigt per 1 januari 2028.

 In het Beschrijvend Document van 31 maart 2023 (productie 2 dagvaarding) is onder meer het volgende opgenomen:

“4.3. Uniform Europees Aanbestedingsdocument en mogelijkheden voor Inschrijving

(…)

4.3.2.

Mogelijkheden voor inschrijving

(…)

Inschrijving in combinatie

(…)

In geval van een combinatie van inschrijvers dient voldaan te worden aan de volgende voorwaarden:

(…)

Ondernemingen die geacht worden te behoren tot hetzelfde concern en betrokken zijn bij meer dan één inschrijving dienen aan te tonen dat ze onafhankelijk van elkaar hun inschrijving opstellen en dat de inschrijving niet tot stand zal komen onder invloed van een Overeenkomst, besluit of gedragingen in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Voor de toepassing van deze bepalingen worden rechtspersonen en vennootschappen die:

-
aan elkaar zijn gelieerd op bewijs als bedoeld in artikel 2:24a BW; of

-
met elkaar zijn verbonden in een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW; of

-
aan elkaar zijn gelieerd in een aan voornoemde artikelen vergelijkbare rechtsvorm naar buitenlands recht;

-
als één rechtspersoon of vennootschap beschouwd.

Als men zich niet aan bovenstaande houdt, dan is de Inschrijving ongeldig worden inschrijvers uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.

(…)

4.4.

Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen 4.4.1. Uitsluitingsgronden

Aanbestedende dienst verklaart de volgende uitsluitingsgronden van toepassing:

(…)

Deel III UEA Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of

beroepsfouten, te weten:

- (…)

- Vervalsing van de mededinging;

- Valse verklaring;

- (…)

Bewijsmiddel indienen bij Inschrijving

Door middel van het invullen en Deel III C verklaart inschrijver dat op zijn onderneming de gestelde uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn.

Bewijsmiddel indienen na gunningsbeslissing op eerste verzoek van Aanbestedende dienst: (…) Vervalsing van de mededinging, belangenconflicten, valse verklaring, onrechtmatige beïnvloeding: Eigen verklaring waarin Inschrijver aangeeft dat de uitsluitingsgronden vervalsing van de mededinging én belangenconflict én valse verklaring én onrechtmatige beïnvloeding de laatste 3 jaar niet van toepassing zijn geweest. Inschrijver stelt hier een eigen verklaring voor op. (...)

Inschrijvingen van Inschrijvers op wie één of meer van de uitsluitingsgronden zoals omschreven in het UEA van toepassing zijn, kunnen worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. De uitsluitingsgronden zijn van toepassing op iedere deelnemer in een samenwerkingsverband. Als op één (1) of meerdere van de ondernemingen in een samenwerkingsverband een uitsluitingsgrond van toepassing is, kan het samenwerkingsverband worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Alvorens een aanbestedende dienst overgaat tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure, zal aan Inschrijver/het samenwerkingsverband de mogelijkheid geboden om zijn betrouwbaarheid aan te tonen middels een toelichting op de herstelmaatregelen die hij heeft genomen. Inschrijver en/of het samenwerkingsverband dient deze herstelmaatregelen reeds te benoemen in het in te dienen UEA. Aanbestedende dienst zal deze maatregelen beoordelen op basis van het bepaalde in artikel 2.87a Aw.

(…)

4.5.

Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (Bibob)

Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om een onderzoek te starten naar een Inschrijver en/of door Inschrijver in te zetten onderaannemers, op grond van de Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (Bibob).

(…)

4.6.

Eisen aan de inschrijving 4.6.1. Procedurele voorwaarden en compleetheid

De inschrijving wordt allereerst getoetst op de procedurele voorwaarden en compleetheid. Als niet wordt voldaan aan één of meer van de onderstaande voorwaarden en/of de Inschrijving niet compleet is, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd en wordt de Inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure, tenzij sprake is van een kennelijk omissie die zich leent voor herstel zoals hieronder is beschreven. (…) 2. De Inschrijving dient te voldoen aan alle eisen in het beschrijvend document inclusief bijlagen; (…)

4.7.

Beoordeling van de inschrijvingen 4.7.1. Gunningscriterium en subgunningscriteria Als een Inschrijving voldoet aan de procedurele voorwaarden en compleetheid, voldoet aan de geschiktheidseisen en er geen van de gestelde uitsluitingsgronden van toepassing zijn en voldoet aan de gestelde minimumeisen zoals gesteld in het PvE inclusief, vindt beoordeling van de Inschrijving plaats op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding.

Als tijdens de kwalitatieve beoordeling van de Inschrijving blijkt dat de Inschrijving niet voldoet aan de gestelde minimumeisen in het Beschrijvend document en/of de bijbehorende bijlage(n), wordt de inschrijving alsnog ongeldig verklaard en uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Subgunningscriteria: De inschrijvingen worden op de volgende onderdelen beoordeeld:


Prijs;


K1 Aandeel verreden Zero Emissie kilometers;


K2 Klantgerichtheid;


K3 Goed werkgeverschap / MVO / Aanwas personeel;


K5 implementatieplan.

(…)

4.7.2.

Beoordelingsmethodiek (…) De volgende stappen worden doorlopen:

1. Verspreiding door de inkoopadviseur van de kwalitatieve inschrijvingen onder het beoordelingsteam;

2. Individuele beoordeling per subgunningscriterium door de leden van het beoordelingsteam;

3. Het beoordelingsteam bespreekt de individuele beoordeling. Naar aanleiding hiervan hebben de individuele beoordelaars de mogelijkheid hun individuele score aan te passen. Het eindoordeel is de gemiddelde score van alle beoordelingsteamleden per subgunningscriterium;

4. De inschrijfsommen wordt kenbaar gemaakt aan het beoordelingsteam;

5. Berekening van eindscores.

(…)

Als de situatie zich voordoet dat de voorlopige gunning van de beoogd winnaar door welke reden dan ook ingetrokken moet worden, betekent dit niet dat automatisch de nummer 2 in ranking de nieuwe beoogd winnaar wordt. Op dat moment zal Aanbestedende dienst aan de hand van de beoordelingssystematiek Gewogen Factor Score methode opnieuw de ranking uitrekenen.

(…)

4.8.

Gunning van de opdracht

(…)

Vanaf het bekendmaken van de gunningsbeslissing start de opschortende termijn (bezwaartermijn) van 20 dagen waarin Aanbestedende dienst nog niet tot ondertekening van een Overeenkomst zal overgaan. Afgewezen en/of uitgesloten inschrijvers kunnen bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing en/of de uitsluiting. Zij dienen een civiel kort geding aanhangig te maken voor het verstrijken van deze opschortende termijn. Deze termijn is tevens een fatale termijn. De fatale termijn loopt te allen tijde samen met en volgt de opschortende termijn.

(…)

Indien tijdens een kort geding wordt aangespannen en de vorderingen van de eisende partij worden afgewezen, dan staat het u de Aanbestedende dienst vrij om over te gaan tot definitieve gunning van de Opdracht en voorts tot sluiting van de Overeenkomst over te gaan.”

 In de eerste nota van inlichtingen van 26 april 2023 zijn de volgende vragen en antwoorden opgenomen:

Nr.

Onderwerp

Vraag

Antwoord

(…)

2

UEA Bijlage 12

Zijn de uitsluitingsgronden ook van toepassing op de bestuurders van, en de onderaannemers en derden die worden ingeschakeld door, de inschrijvende partij?

Ja, de uitsluitingsgronden zijn van toepassing op bestuurders van de hoofdaannemer, van de partijen die als combinatie inschrijving en derden op wiens bekwaamheid een beroep wordt gedaan. (…)

(…)

9

Aanbestedingsleidraad 4.3.2 Mogelijkheden voor inschrijving

Kunt u bevestigen dat een natuurlijke persoon die (uitvoerend of niet uitvoerend) bestuurder/directeur, commissaris en/of aandeelhouder is van meerdere entiteiten (die niet kunnen worden aangemerkt als verbonden ondernemingen), met die verschillende entiteiten wel (dus meermaals) mag inschrijven (met de verschillende entiteiten) zonder bevraagd worden of de betreffende inschrijvingen zelfstandig tot stand gekomen?

Nee, dit kan de Aanbestedende dienst niet bevestigen. Ook in dat geval zal u moeten onderbouwen dat en waarom de inschrijvingen volledig autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen.

 Op 5 juni 2023 is om 10:30 uur de inschrijvingstermijn gesloten en is om 10:43 uur de digitale kluis in TenderNed geopend door De Regio.

 Op 7 juni 2023 is het proces-verbaal van opening gedeeld met de inschrijvers (productie 4 dagvaarding). In totaal zijn acht inschrijvingen ontvangen, waaronder de inschrijving van Connexxion, [eiseres in het incident 1] , [eiseres in het incident 4] , [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ), [eiseres in het incident 3] , [eiseres in het incident 2] en [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ).

 Naar aanleiding van het proces-verbaal van opening heeft Connexxion op 9 juni 2023 via TenderNed een bericht gestuurd aan De Regio (productie 5 dagvaarding), waarin Connexxion aangeeft dat een aantal inschrijvers dusdanige banden met elkaar hebben, dat zij er aan twijfelt of hun inschrijvingen volledig autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Als bijlage heeft Connexxion haar bevindingen bijgevoegd met betrekking tot [eiseres in het incident 3] , [eiseres in het incident 2] en [B.V. 2] . Connexxion heeft De Regio verzocht haar ‘onderzoeksplicht zorgvuldig en diepgaand te vervullen en hier aandacht aan te besteden’.

 Een dag eerder had De Regio via TenderNed ook al van [eiseres in het incident 1] een bericht ontvangen, waarin [eiseres in het incident 1] haar twijfel uit over de onafhankelijke totstandkoming van de aanbiedingen van [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] , [eiseres in het incident 4] en [B.V. 1] , gezien de verwantschap tussen deze vennootschappen (productie 1 conclusie van antwoord).

 Op 14 juni 2023 heeft De Regio aan Connexxion en [eiseres in het incident 1] een ontvangstbevestiging gestuurd.

 Op 14 juni 2023 heeft De Regio aan meerdere inschrijvers verduidelijkingsvragen gesteld over de ingediende inschrijvingen, met als doel om de banden tussen de verschillende inschrijvers in beeld te krijgen en bevestigd te krijgen of de inschrijving van [eiseres in het incident 2] in lijn met de voorwaarden uit het Beschrijvend Document zelfstandig en onafhankelijk tot stand is gekomen

 Nadat de kwalitatieve beoordelingen waren afgerond, heeft De Regio op 15 juni 2023 het tabblad ‘Prijs’ ontgrendeld en de eindscores van de inschrijvers berekend. Het ontgrendelen is dezelfde dag aan de inschrijvers bekendgemaakt.

 Op 6 juli 2023 heeft De Regio via TenderNed aan alle inschrijvers bericht dat er meer tijd nodig is voor de beoordeling van de inschrijvingen en de inschrijvers gevraagd om de gestanddoeningstermijn van de inschrijvingen te verlengen. Zeven van de acht inschrijvers hebben de gestanddoeningstermijn verlengd.

 Op 10 juli 2023 heeft [eiseres in het incident 2] op verzoek van De Regio een Bibob-vragenformulier ingevuld en bij De Regio ingediend.

 Op 11 juli 2023 heeft De Regio de inschrijvers bericht dat zij nog in de onderzoeksfase van het gunningstraject zit. De verwachting was dat deze onderzoeksfase in september kon worden afgerond, waarna een voorlopige gunning bekend zou worden gemaakt (productie 9 dagvaarding).

 Op 11 september 2023 heeft De Regio bekend gemaakt dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan [eiseres in het incident 2] als inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de brief aan Connexxion staat dat zij de tweede plaats heeft gehaald (productie 10 dagvaarding). Verder is aan Connexxion meegedeeld:

“Een aanvullend integriteit onderzoek is gedaan naar Willemse-de Koning Groep als voorgenomen winnende Inschrijver. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat er geen ernstig gevaar of mindere mate gevaar dreigt ten aanzien van voorliggende (te gunnen) overeenkomst.”

 De derde plaats is behaald door [eiseres in het incident 3] .

 Naar aanleiding van de gunningsbeslissing heeft De Regio [eiseres in het incident 2] gevraagd om conform paragraaf 4.4.1. van het beschrijvend document vóór 26 september 2023 de eigen verklaring over te leggen, waarin [eiseres in het incident 2] verklaart dat de uitsluitingsgronden vervalsing van de mededinging, belangenconflict en valse verklaring, de laatste drie jaar niet op [eiseres in het incident 2] van toepassing zijn geweest. [eiseres in het incident 2] heeft die eigen verklaring tijdig ingediend.

 [eiseres in het incident 2] heeft drie (indirect) bestuurders: de heer [naam 4] (tevens bestuurder/enig aandeelhouder van [B.V. 3] , die op haar beurt bestuurder/enig aandeelhouder is van [eiseres in het incident 2] ), de heer [naam 2] (algemeen directeur) en de heer [naam 3] (financieel directeur).

 [B.V. 3] is ook enig aandeelhouder/bestuurder van [B.V. 4] , die 50% van de aandelen houdt in [eiseres in het incident 3] . De andere 50% van de aandelen in [eiseres in het incident 3] wordt gehouden door [B.V. 2] , die als enig aandeelhouder [B.V. 5] heeft.

 De heren [naam 4] en [naam 5] zijn beiden niet-uitvoerend bestuurder van [eiseres in het incident 3] .

 De heer [naam 5] is ook niet-uitvoerend bestuurder van [B.V. 5] en bestuurder van de enig aandeelhouder van [B.V. 5] en [B.V. 6]

 De heer [naam 5] is ook commissaris van [B.V. 1] , de vennootschap waarin [B.V. 5] 50% van de aandelen houdt. De andere 50% van de aandelen wordt gehouden door [eiseres in het incident 4] B.V., die ook 50% van de aandelen houdt in [eiseres in het incident 4] . Bestuurder van [eiseres in het incident 4] B.V. (en daarmee indirect bestuurder van [eiseres in het incident 4] ) is de heer [naam 6] , die tot 16 juni 2023 bestuurder was van [B.V. 1] .

 [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] en de (indirect) aandeelhouders van [B.V. 2] zijn gevestigd op hetzelfde adres in [plaats 2] .

3. Het geschil in de hoofdzaak

3.1.

Connexxion vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair: De Regio verbiedt uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023; en De Regio gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023 binnen twee kalenderdagen ná het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in te trekken en deze beslissing ingetrokken te houden; en De Regio gebiedt over te gaan tot staking en het gestaakt houden van de onderhavige aanbestedingsprocedure;

II. Subsidiair: De Regio verbiedt uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023; en De Regio gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023 binnen twee kalenderdagen ná het door de voorzieningenrechter in deze te wijzen vonnis in te trekken en deze beslissing ingetrokken te houden; en De Regio gebiedt de inschrijvingen van [eiseres in het incident 2] en/of [eiseres in het incident 3] en/of [B.V. 2] en/of [B.V. 1] en/of [eiseres in het incident 4] uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure én een nieuwe (gunnings)beslissing te nemen inhoudende voorlopige gunning van de opdracht aan Connexxion, tenzij De Regio de opdracht niet meer wenst te verstrekken;

III. Meer subsidiair: De Regio verbiedt uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023; en De Regio gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023 binnen twee kalenderdagen ná het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in te trekken en deze beslissing ingetrokken te houden; en De Regio gebiedt de inschrijvingen van [eiseres in het incident 2] en/of [eiseres in het incident 3] en/of [B.V. 2] en/of [B.V. 1] en/of [eiseres in het incident 4] alsmede de betreffende ondernemingen en hun bestuurders en aandeelhouders en commissarissen te onderzoeken om vast te stellen of die inschrijvingen autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen, althans (op objectieve gronden) vast te stellen dat er geen sprake is van de schijn dat die inschrijvingen niet autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zouden zijn gekomen, Connexxion zorgvuldig te informeren over de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, over de resultaten ervan, over de motivering waarom de Regio tot haar conclusies is gekomen en Connexxion in de gelegenheid stelt om daartegen binnen een redelijke termijn van 20 kalenderdagen, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, bezwaar te maken dor middel van het voeren van een kortgedingprocedure;

IV. Uiterst subsidiair: een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doen aan de belangen van Connexxion;

V. In alle gevallen: De Regio veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Connexxion, alsmede de nakosten (zonder of met betekening) van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen veertien (14) kalenderdagen na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende (15e) kalenderdag na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. In alle gevallen: een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat gedaagden in gebreke blijven bij de naleving van het vonnis.

3.2.

De Regio voert verweer. De Regio concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Connexxion, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Connexxion, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Connexxion in de kosten van deze procedure.

4. Het geschil in de incidenten

4.1.

[eiseres in het incident 1] vordert dat het de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In het incident

I. toestaat dat [eiseres in het incident 1] in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, althans subsidiair in het kort geding wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van Connexxion;

II. met de veroordeling van de Regio in de kosten van dit incident, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de Regio zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd;

In de hoofdzaak

I. De Regio gebiedt de huidige aanbesteding in te trekken en een heraanbesteding te organiseren, voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven;

II. Subsidiair, De Regio verbiedt uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing; De Regio gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden; De Regio gebiedt [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] , [eiseres in het incident 4] en [B.V. 1] van deelname aan de aanbesteding uit te sluiten; en De Regio gebiedt de geldigheid van alle overgebleven inschrijvingen te beoordelen overeenkomstig hetgeen in par. 4.7.1 van het Beschrijvend Document is bepaald, alvorens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

III. Meer subsidiair, De Regio verbiedt uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing; De Regio gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden; De Regio gebiedt de inschrijvingen van [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] , [eiseres in het incident 4] en [B.V. 1] , alsmede de betreffende ondernemingen en hun bestuurders nader te onderzoeken om vast te stellen of hun inschrijvingen autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen, althans op objectieve gronden vast te stellen dat er geen sprake is van de schijn dat die inschrijvingen niet autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zouden zijn gekomen, om alle inschrijvers zorgvuldig te informeren over de wijze waarop dat onderzoek is uitgevoerd, over de resultaten daarvan en over de motivering van de gevolgen die De Regio daaraan verbindt, en inschrijvers in de gelegenheid te stellen om daartegen binnen een redelijke termijn van 20 dagen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen redelijke termijn, bezwaar te maken door middel van het voeren van een kortgedingprocedure;

IV. Uiterst subsidiair, een andere maatregel te treffen die de voorzieningenrecht in goede justitie redelijk acht en recht doet aan de belangen van [eiseres in het incident 1] ;

V. In alle gevallen, De Regio in de kosten van deze procedure te veroordelen, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan [eiseres in het incident 1] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan De Regio zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

4.2.

[eiseres in het incident 2] vordert dat het de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

In het incident

toestaat dat [eiseres in het incident 2] in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, althans subsidiair in het kort geding wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van De Regio, met veroordeling van Connexxion in de kosten van dit incident, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan Connexxion zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd;

In de hoofdzaak

I. Connexxion niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de vorderingen van Connexxion afwijst;

II. Voorwaardelijk, indien dit door de voorzieningenrechter hoofdzakelijk wordt geacht voor toelating van [eiseres in het incident 2] als tussenkomende partij, De Regio gebiedt de Gunningsbeslissing aan [eiseres in het incident 2] te handhaven en – voor zover De Regio deze nog wenst te vergeven – hieraan uitvoering te geven; en (iii) Connexxion in de kosten van deze procedure te veroordelen, waaronder begrepen de nakosten met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Connexxion moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiseres in het incident 2] zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

4.3.

[eiseres in het incident 3] vordert dat de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

In het incident

toestaat dat [eiseres in het incident 3] in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, en subsidiair dat [eiseres in het incident 3] in het geding wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van De Regio, met veroordeling van Connexxion in de kosten van dit incident, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan Connexxion zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd;

In de hoofdzaak

I. Connexxion niet-ontvankelijk verklaart in haar subsidiaire, meer-subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen, althans die vorderingen afwijst, zij het enkel voor zover deze vorderingen (de inschrijving van) [eiseres in het incident 3] betreffen;

II. De Regio verbiedt om de inschrijving van [eiseres in het incident 3] als ongeldig terzijde te leggen

dan wel om [eiseres in het incident 3] uit te sluiten van de onderhavige aanbestedingsprocedure; en

III. Connexxion veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan [eiseres in het incident 3] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan Connexxion zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

4.4.

[eiseres in het incident 4] vordert dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In het incident

I. toestaat dat [eiseres in het incident 4] in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, althans subsidiair als voegende partij aan de zijde van De Regio;

II. met veroordeling van de gedaagden in de kosten van dit incident, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan gedaagden, zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zullen zijn verschuldigd;

In de hoofdzaak

III. De Regio gebiedt de huidige aanbesteding in te trekken en een heraanbesteding te organiseren, voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven;

IV. De Regio verbiedt de inschrijving van [eiseres in het incident 4] als ongeldig aan te merken dan

wel [eiseres in het incident 4] – vooralsnog – uit te sluiten van de Opdracht dan wel de aanbestedingsprocedure;

V. subsidiair de vorderingen van Connexxion en [eiseres in het incident 1] zoals beschreven in randnummer 1.4 afwijst;

VI. meer subsidiair, een andere maatregel te treffen die uw rechtbank in goede justitie redelijk acht en recht doet aan de belangen van [eiseres in het incident 4] ;

VII. gedaagden in geval vordering III wordt toegewezen en eiser in geval vorderingen IV en V wordt toegewezen te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan [eiseres in het incident 4] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan gedaagden, dan wel eiser, zonder nadere aankondiging over de kosten wettelijke rente is verschuldigd.

4.5.

Connexxion heeft geen bezwaar gemaakt tegen de incidentele vorderingen tot toelating als tussenkomende partij, dan wel voeging, van [eiseres in het incident 1] , [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] en [eiseres in het incident 4] .

4.6.

De Regio heeft eveneens geen bezwaar tegen de interventies van [eiseres in het incident 2] en [eiseres in het incident 3] , maar daarentegen wel tegen de interventie van [eiseres in het incident 1] . Reden daarvoor is dat [eiseres in het incident 1] geen actie heeft ondernomen binnen de vervaltermijn van 21 kalenderdagen. [eiseres in het incident 1] kan deze vervaltermijn niet omzeilen door tussen te komen of zich te voegen in het kort geding dat door een andere inschrijver binnen de termijn aanhangig is gemaakt. Om deze reden maakt de Regio ook bezwaar tegen de primaire vordering van [eiseres in het incident 4] . De Regio maakt geen bezwaar tegen de subsidiaire vordering van [eiseres in het incident 4] , omdat [eiseres in het incident 4] daarmee niet de uitkomst van de aanbestedingsprocedure ter discussie stelt, zoals zij wel doet met haar primaire vordering.

5. De beoordeling in de incidenten

5.1.

Voordat tot de inhoudelijke beoordeling van de hoofdzaak kan worden overgegaan dient eerst te worden beslist of de vorderingen tot tussenkomst van [eiseres in het incident 1] , [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] en [eiseres in het incident 4] kunnen worden toegewezen. Artikel 217 Rv bepaalt dat iedereen die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen daarin te mogen tussenkomen.

5.2.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres in het incident 2] en [eiseres in het incident 3] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij een zelfstandig vorderingsrecht hebben en er belang bij hebben om benadeling of verlies van hun recht te voorkomen. [eiseres in het incident 2] en [eiseres in het incident 3] zullen dan ook worden toegelaten om tussen te komen in de procedure.

5.3.

Ten aanzien van het verweer van De Regio tegen de incidentele vorderingen tot tussenkomst van [eiseres in het incident 1] en [eiseres in het incident 4] overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De Regio stelt – kort gezegd – dat nu [eiseres in het incident 1] en [eiseres in het incident 4] de vervaltermijn ongebruikt hebben laten verstrijken, zij niet alsnog mogen meeliften op het tijdig door Connexxion aanhangig gemaakte kort geding door als tussenkomende partij een eigen vordering in te stellen. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. De vorderingen die [eiseres in het incident 1] en [eiseres in het incident 4] willen instellen betreffen primair de intrekking van de huidige aanbesteding en het organiseren van een heraanbesteding, indien De Regio de opdracht nog wenst te vergeven. Deze vorderingen verschillen niet veel van het tijdig door Connexxion gevorderde verbod om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing. In zoverre hadden [eiseres in het incident 1] en [eiseres in het incident 4] dan ook kunnen volstaan met een voeging aan de zijde van Connexxion. De zelfstandigheid van de vorderingen van [eiseres in het incident 1] en [eiseres in het incident 4] , en hun belang om als tussenkomende partij te worden toegelaten, zit met name in de subsidiaire vorderingen die zij willen instellen. Zo vordert [eiseres in het incident 4] een verbod tot het ongeldig aanmerken van haar inschrijving en [eiseres in het incident 1] een herbeoordeling van de overgebleven inschrijvingen, waardoor de opdracht niet direct aan Connexxion wordt gegund. Deze zelfstandige vorderingen zijn een reactie op de wijze waarop Connexxion haar subsidiaire vordering heeft geformuleerd. Pas ná het bekend worden met de subsidiaire vorderingen van Connexxion, die nadelig zijn voor [eiseres in het incident 1] en [eiseres in het incident 4] , ontstond voor [eiseres in het incident 1] en [eiseres in het incident 4] een belang om een zelfstandige vordering in te (willen) dienen. Van meeliften op het tijdig door Connexxion aanhangig gemaakte kort geding, of doorkruising van de vervaltermijn die ziet op het maken van bezwaar tegen de gunningsbeslissing van de Regio, is dan ook geen sprake. De voorzieningenrechter zal de verzochte tussenkomst van [eiseres in het incident 1] en [eiseres in het incident 4] dan ook toestaan, nu ook zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij een zelfstandig vorderingsrecht hebben en er belang bij hebben om benadeling of verlies van hun recht te voorkomen.

5.4.

Overigens is, ten aanzien van alle tussenkomende partijen, niet gebleken dat de verzoeken tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat. De proceskosten in het incident worden aldus gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De standpunten van partijen in de hoofdzaak

6.1.

Connexxion legt aan haar vorderingen ten grondslag dat tussen de inschrijvers [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] , [B.V. 1] en [eiseres in het incident 4] banden bestaan als bedoeld in par. 4.3.2. van het Beschrijvend Document, die in de weg staan aan een autonome en onafhankelijke totstandkoming van hun inschrijvingen. Gezien het antwoord op Vraag 9 in de Nota van Inlichtingen, moeten ook uitvoerend en niet-uitvoerend bestuurders, commissarissen en aandeelhouders, die betrokken zijn bij meerdere ondernemingen die niet worden aangemerkt als verbonden ondernemingen en die inschrijven met meerdere inschrijvingen, aantonen dat al die inschrijvingen autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. De Regio heeft geen enkel inzicht gegeven in de (vervolg)vragen die zij heeft gesteld aan de inschrijvers en die ertoe moeten leiden dat de inschrijver heeft onderbouwd dat en waarom de inschrijvingen volledig autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. De Regio heeft dan ook op geen enkele wijze aannemelijk of inzichtelijk gemaakt dat zij zorgvuldig onderzoek heeft verricht, aldus Connexxion.

De Regio had op grond van het Beschrijvend Document eerst moeten vaststellen of de inschrijvingen voldoen aan de procedurele voorwaarden, waaronder de in par. 4.3.2. opgenomen voorwaarde dat een inschrijving autonoom en onafhankelijk tot stand moet komen, en of er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, voordat De Regio had mogen overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen. Dat heeft De Regio niet gedaan. Door zich niet te houden aan de eigen instructies en procedures, heeft zij gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht: transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling. Dit wekt de schijn van favoritisme en willekeur en is niet zorgvuldig. Als de procedure niet nauwgezet wordt uitgevoerd, kan dat het resultaat van de beoordeling van de inschrijvingen immers beïnvloeden. Dat betekent dat het besluit van 11 september 2023 niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Aangezien dit fundamentele gebrek niet meer te herstellen is, stelt Connexxion zich op het standpunt dat de aanbesteding gestaakt dient te worden, zoals primair gevorderd.

6.2.

De Regio voert als verweer aan dat de aanbestedingsprocedure is uitgevoerd conform het (Europese) aanbestedingsrecht, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij betwist dat zij de door haar beschreven beoordelingsprocedure niet heeft gevolgd. In het Beschrijvend Document is geen sprake van een gefaseerde beoordeling. De beoordelingsprocedure is uitgevoerd zoals omschreven op pagina 30 e.v. van het Beschrijvend Document. Voor zover De Regio al een bepaalde stap of fase zou hebben overgeslagen, is dat niet van invloed geweest op de beoordeling van de inschrijvingen. De inschrijving van [eiseres in het incident 2] voldoet aan alle procedurele vereisten en de uitsluitingsgronden zijn niet van toepassing.

De Regio is primair van mening dat er geen sprake is van inschrijvers van dezelfde groep die voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 2:24 a en 2:24 b BW. Indien inschrijvers niet behoren tot dezelfde groep is het mededingingsrecht van toepassing en mogen concurrenten dus geen verboden afspraken met elkaar maken over de inschrijvingen. Deze inschrijvers moeten dus ook kunnen aantonen dat er sprake is van volledig autonoom en onafhankelijk van elkaar opgestelde inschrijvingen. Dit is door De Regio ook aangegeven in haar antwoord op Vraag 9 van de Nota van Inlichtingen. [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] , [B.V. 1] en [eiseres in het incident 4] hebben – door middel van de verduidelijkingsvragen – bevestigd, verklaard en aangetoond dat zij niet voldoen aan de voorwaarden gesteld in de artikelen 2:24a en/of 2:24b BW en dat de vijf inschrijvingen volledig autonoom en onafhankelijk van elkaar zijn opgesteld. Verder heeft er nog een Bibob-onderzoek plaatsgevonden. De Regio stelt geen plausibele aanwijzingen te hebben gevonden om te concluderen dat [eiseres in het incident 2] met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging. [eiseres in het incident 2] heeft ook een verklaring ‘vervalsing mededing en belangenconflict’ overgelegd, waarin zij verklaart dat op haar inschrijving de uitsluitingsgronden: vervalsing van de mededing én belangenconflict én valse verklaring én onrechtmatig beïnvloeding, niet van toepassing zijn. De Regio heeft dan ook voldaan aan haar onderzoeksplicht, die niet verder gaat dan een objectieve check van de aangeleverde stukken. Dit onderzoek heeft De Regio geen enkele aanleiding gegeven om [eiseres in het incident 2] (of de andere inschrijvers) uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.

Subsidiair – indien er al sprake zou zijn van inschrijvers uit dezelfde groep – is De Regio van mening dat in het Beschrijvend Document geen verbodsbepaling is opgenomen die bepaalt dat inschrijvers uit dezelfde groep niet mogen inschrijven. Het automatisch uitsluiten van inschrijvingen van dezelfde groep is niet toegestaan. Ook al zouden de beweringen uit de dagvaarding van Connexxion juist zijn, dan nog is dat niet voldoende om over te gaan tot uitsluiting. Dit kan enkel op basis van onweerlegbare gegevens waaruit blijkt dat de inschrijvingen niet onafhankelijk zijn opgesteld. De Regio beschikt niet over onweerlegbare gegevens waaruit dit blijkt.

6.3.

[eiseres in het incident 1] sluit zich aan bij de primaire vordering van Connexxion en stelt een eigen subsidiaire vordering in. Zij stelt dat zij direct na de ontvangst van het proces-verbaal van opening haar bedenkingen heeft geuit over de deelname van partijen die aan elkaar verbonden zijn. Zij heeft De Regio gevraagd te controleren of de aanbiedingen daadwerkelijk onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Zij is het met Connexxion eens dat op grond van het Beschrijvend Document eerst moet worden vastgesteld of de inschrijvingen voldoen aan de procedurele voorwaarden en moet worden gecontroleerd of er uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Alleen inschrijvers die na deze toets overblijven, kunnen inhoudelijk worden beoordeeld. Dat is niet gebeurd. Daarmee is een waarborg van het gelijkheidsbeginsel niet nageleefd.

6.4.

[eiseres in het incident 2] en [eiseres in het incident 3] betwisten dat er sprake is van een schending van het beoordelingsproces en dat hun inschrijving niet volledig autonoom en onafhankelijk tot stand zijn gekomen. [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] , [eiseres in het incident 4] en/of [B.V. 1] zijn niet aan elkaar gelieerd als bedoeld in de artikelen 2:24a en 2:24b BW. Elke onderneming opereert volledig autonoom, met eigen IT systemen, eigen bestuurders en eigen tenderteams. Er is dan ook geen juridische basis voor uitsluiting.

6.5.

[eiseres in het incident 4] ondersteunt de primaire vordering van Connexxion. Zij voert daartoe aan dat zij de aanbestedende dienst heeft bericht dat het openen van het tabblad met het prijsonderdeel op 15 juni 2023 niet in lijn is met het in de leidraad beschreven beoordelingsproces, waarin is aangegeven dat de prijs-kwaliteitverhouding wordt beoordeeld nadat de inschrijvingen zijn getoetst aan de procedurele voorwaarden en geschiktheidseisen en nadat is vastgesteld dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Daardoor is het gelijkheidsbeginsel geschonden.

[eiseres in het incident 4] stelt dat haar inschrijving autonoom en onafhankelijk is voorbereid en ingediend. Tussen [eiseres in het incident 4] en de andere inschrijvers is geen sprake van een economische eenheid of organisatorische verbondenheid, noch van een centrale leiding. [eiseres in het incident 4] en [B.V. 1] zijn niet met elkaar (organisatorisch) verbonden in een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. [eiseres in het incident 4] borgt ook de (organisatorische) onafhankelijkheid en autonomie van inschrijvingen van [eiseres in het incident 4] door een aantal specifieke maatregelen: de ondernemingen zijn niet op dezelfde adressen gevestigd, [eiseres in het incident 4] werkt met een eigen IT-systeem en eigen IT-infrastructuur, [eiseres in het incident 4] heeft een ISO-27001 gecertificeerd managementsysteem voor informatiebeveiliging, [eiseres in het incident 4] gebruikt structureel en gedocumenteerd inschrijvingsproces.

6.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

7. De beoordeling in de hoofdzaak

Spoedeisend belang

7.2.

Het spoedeisend belang van Connexxion bij haar vordering vloeit voort uit de aard van de zaak.

Verhouding Vraag 9 Nota van Inlichtingen en artikel 4.3.2. Beschrijvend Document

7.3.

Connexxion stelt dat het antwoord op Vraag 9 van de Nota van Inlichtingen een uitbreiding is van het bepaalde in artikel 4.3.2. van het Beschrijvend Document. Met andere woorden: ook indien de inschrijver geen vennootschap is die verbonden is aan een andere inschrijver zoals bedoeld in de artikelen 2:24a en 2:24b BW zal die inschrijver moeten aantonen dat de inschrijving autonoom en onafhankelijk tot stand is gekomen, wanneer die inschrijvers dezelfde – al dan niet uitvoerende – bestuurders, commissarissen en/of aandeelhouders hebben.

7.4.

De Regio stelt zich op het standpunt dat het antwoord op Vraag 9 van de Nota van Inlichtingen geen uitbreiding is, zoals Connexxion stelt. Als de inschrijvers niet voldoen aan de artikelen 2:24a en 2:24b BW, dan is het mededingingsrecht van toepassing. In dat geval geldt dat de inschrijvers alleen moeten aantonen dat sprake is van volledig autonoom en onafhankelijk van elkaar opgestelde inschrijvingen als de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de inschrijver met andere inschrijvers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging. Indien de aanbestedende dienst over dergelijke plausibele aanwijzingen beschikt, dan wordt een inschrijver in beginsel uitgesloten op grond van artikel 2.87 lid 1 Aw, tenzij de inschrijver een beroep kan doen op artikel 2.87a Aw, op basis waarvan maatregelen zijn getroffen om de betrouwbaarheid van de inschrijver aan te tonen.

7.5.

Vaststaat dat [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] , [B.V. 1] en [eiseres in het incident 4] niet aan elkaar gelieerd zijn als bedoeld in de artikelen 2:24a en 2:24b BW. Connexxion doet dan ook een beroep op Vraag 9 en het antwoord daarop zoals vermeld in de Nota van Inlichtingen. Gelet op het onderwerp dat staat vermeld bij Vraag 9 van de Nota van Inlichtingen, namelijk ‘
Aanbestedingsleidraad 4.3.2. Mogelijkheden voor inschrijving ’ en de formulering van de vraag zelf, heeft Connexxion het antwoord op Vraag 9 terecht opgevat als een uitbreiding van het bepaalde in par. 4.3.2. De bewoordingen van zowel de vraag als het antwoord zijn immers duidelijk. Dit betekent dat par. 4.3.2. ook geldt indien er sprake is van een (uitvoerend of niet uitvoerend) bestuurder/directeur, commissaris en/of aandeelhouder van meerdere entiteiten (die niet kunnen worden aangemerkt als verbonden ondernemingen) die met verschillende entiteiten afzonderlijk (dus meermaals) inschrijven. In dat geval dient de inschrijver op grond van deze paragraaf ook te onderbouwen dat en waarom de inschrijving volledig autonoom en onafhankelijk tot stand is gekomen.

Gefaseerde beoordeling

7.6.

Het Beschrijvend Document vermeldt op welke wijze de beoordelingsprocedure doorlopen moet worden. Zo bepaalt par. 4.6. dat de inschrijving allereerst wordt getoetst op de procedurele voorwaarden en compleetheid. Eén van die voorwaarden is dat de inschrijving dient te voldoen aan alle eisen in het Beschrijvend Document inclusief bijlagen. Indien niet aan die voorwaarde wordt voldaan, zal de inschrijving terzijde worden gelegd en wordt de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure (tenzij sprake is van een kennelijke omissie die zich leent voor herstel). Voorts bepaalt par. 4.7 dat als een inschrijving voldoet aan de procedurele voorwaarden en compleetheid, voldoet aan de geschiktheidseisen en er geen van de gestelde uitsluitingsgronden van toepassing zijn en voldoet aan de gestelde minimumeisen zoals gesteld in het PvE inclusief, de beoordeling van de inschrijving plaatsvindt op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hoewel De Regio betwist dat er sprake is van een gefaseerde toetsing, zijn de bewoordingen in het Beschrijvend Document helder: eerst moet worden beoordeeld of aan de procedurele voorwaarden is voldaan, voordat aan een kwalitatieve toetsing kan worden toegekomen.

De procedurele voorwaarden

7.7.

Niet in geschil is dat de vaststelling of inschrijvers aan elkaar verbonden zijn als bedoeld in par. 4.3.2. en het antwoord op Vraag 9 in de Nota van Inlichtingen, tot de procedurele voorwaarden behoort. Dat De Regio dat ook zo heeft opgevat, blijkt ook wel uit het feit dat zij na opening van de digitale kluis op 5 juni 2023 de openbare bronnen heeft geraadpleegd om de verbondenheid van de inschrijvers te toetsen. De Regio heeft aangegeven dat de door haar ingewonnen informatie onvoldoende was om dit te kunnen vaststellen. Om die reden, zo begrijpt de voorzieningenrechter, en het feit dat Connexxion en [eiseres in het incident 1] De Regio daarop hadden gewezen, heeft De Regio op 14 juni 2023 verduidelijkingsvragen aan de inschrijvers gesteld. De Regio heeft een dag later, op 15 juni 2023, de prijzenkluis geopend. Ter zitting heeft De Regio erkend dat zij de antwoorden op de vragen niet heeft afgewacht voordat zij is overgegaan tot de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen. Volgens de Regio was de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen al afgerond voordat zij op 15 juni 2023 de digitale kluis met het financiële deel van de inschrijving opende. De Regio heeft aangevoerd dat zij het onderzoek naar de procedurele voorwaarden parallel heeft laten lopen aan de kwalitatieve beoordeling en het bekend maken van de prijs, omdat uit de bewoordingen van de inschrijving zelf of de berekening kan blijken dat deze op elkaar zijn afgestemd, bijvoorbeeld omdat ze dezelfde typefouten maken en/of dezelfde bewoordingen hanteren. Onder verwijzing naar pagina 30 van het Beschrijvend Document stelt De Regio dat de inschrijving dan alsnog kan worden uitgesloten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele feit dat ook nog tijdens de kwalitatieve beoordeling kan blijken dat de inschrijving niet voldoet aan de procedurele voorwaarden, onvoldoende reden is om de antwoorden op de verduidelijkingsvragen niet af te wachten. Dit geldt te meer nu De Regio ook niet heeft toegelicht waarom zij de antwoorden op de verduidelijkingsvragen niet kon afwachten. De Regio heeft nog aangevoerd dat wanneer er wel sprake zou zijn van een gefaseerde beoordeling en zij een stap/fase zou hebben overgeslagen, dit niet van invloed is geweest op de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen. Of dat juist is, kan de voorzieningenrechter niet verifiëren. Daarvoor heeft De Regio onvoldoende aangevoerd.

7.8.

Als uitgangspunt geldt – naar De Regio terecht stelt – dat aanbestedende diensten verschillende inschrijvingen van een onderneming en verbonden ondernemingen niet mag verbieden. De vrijheid voor de ondernemer en de verbonden partijen om in te schrijven is echter niet onbegrensd. Als voorwaarde wordt gesteld dat de inschrijvingen apart, op zelfstandige basis en onafhankelijk van elkaar moeten zijn ingediend. Niet-zelfstandige en niet-onafhankelijke inschrijvingen zijn verboden, omdat deze inschrijvers daardoor ongerechtvaardigd kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers. Het evenredigheidsbeginsel vereist in dit geval dat De Regio de feiten onderzoekt en beoordeelt om te bepalen of de banden tussen [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] , [B.V. 2] , [B.V. 1] en [eiseres in het incident 4] de inhoud van de inschrijvingen concreet heeft beïnvloed. Indien de voorzieningenrechter na de nodige verificaties en beoordelingen tot de conclusie zou komen dat de inschrijvingen niet zelfstandig en onafhankelijk zijn ingediend, staat het beginsel van gelijke behandeling er aan in de weg dat de opdracht wordt gegund aan een van de betrokken inschrijvers. Zoals hiervoor al is overwogen, kan de voorzieningenrechter dat niet verifiëren. De Regio heeft onvoldoende inzicht gegeven in het door haar verrichte onderzoek: niet in haar conclusie van antwoord en evenmin ter zitting. Voor het eerst in de door haar na de zitting overgelegde nadere akte is zij daar nader op ingegaan. Niet alleen is dat te laat, de voorzieningenrechter kan dit ook niet verifiëren.

7.9.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat De Regio niet de wijze van beoordelen heeft gehanteerd zoals vermeld in de paragrafen 4.6. en 4.7. van het Beschrijvend Document, hetgeen in strijd is met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De primaire vordering van Connexxion zal dan ook worden toegewezen. De aanvullende vordering van [eiseres in het incident 1] tot het organiseren van een heraanbesteding wordt afgewezen, nu er geen grond bestaat om De Regio hiertoe te verplichten. Toewijzing van de primaire vordering van Connexxion heeft tot gevolg dat de vordering van [eiseres in het incident 2] wordt afgewezen. De vorderingen van [eiseres in het incident 3] en [eiseres in het incident 4] worden afgewezen vanwege het ontbreken van enig belang, nu de (meer) subsidiaire vordering(en) van Connexxion niet wordt (worden) toegewezen.

Dwangsom

7.10.

De vordering tot het opleggen van een dwangsom zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat dit vonnis niet zal worden nagekomen door De Regio.

Proceskosten

7.11.

De Regio zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) van Connexxion. De proceskosten van Connexxion worden begroot op:

- dagvaarding € 155,51

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat € 1.079,00

- nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 2.083,51

7.12.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing

7.13.

De voorzieningenrechter ziet in de uitkomst van de procedure aangespannen door de tussenkomende partijen reden de proceskosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

8. De beslissing

De voorzieningenrechter

in de incidenten

staat [eiseres in het incident 1] , [eiseres in het incident 2] , [eiseres in het incident 3] en [eiseres in het incident 4] toe in de hoofdzaak tussen te komen;

compenseert de proceskosten van de incidenten, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

verbiedt De Regio uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023;

gebiedt De Regio de voorlopige gunningsbeslissing van 11 september 2023 binnen twee kalenderdagen ná dit vonnis in te trekken en deze beslissing ingetrokken te houden;

gebiedt De Regio over te gaan tot staking en het gestaakt houden van de onderhavige aanbestedingsprocedure;

veroordeelt de Regio in de proceskosten, aan de zijde van Connexxion tot dit vonnis vastgesteld op € 2.083,51. Als De Regio niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet De Regio € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

veroordeelt De Regio in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

compenseert de proceskosten tussen de overige partijen, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders door partijen gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2023.