Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Middelburg
zaaknummer / rekestnummer: C/02/408819 / HA RK 23-73
Beschikking van 31 juli 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NYX INVESTMENTS B.V.,
statutair gevestigd te Kapelle en kantoorhoudende te Maastricht,
verzoekster,
advocaat mr. E.A. Buziau te Amsterdam,
en
1. buitenlandse vennootschap
AGORA INVESTMENTS L.L.C.,
gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
gerekwestreerde,
niet verschenen,
en
2 [gedaagde sub 2] ,
wonende te [woonplaats 1] , [land] ,
belanghebbende,
verschenen in persoon,
3.
[gedaagde sub 3] ,
[gedaagde sub 3] ,
wonende te [woonplaats 2] , [land] ,
belanghebbende,
niet verschenen,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats 3] , [land] ,
belanghebbende,
verschenen in persoon.
Partijen worden hierna NYX en Agora genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het verzoekschrift ex artikel 474g Rv, ter griffie ingekomen op 21 april 2023, met producties genummerd 1 tot en met 31,
– de e-mail van 12 juni 2023 van mr. Leferink met betrekking tot de woonplaatskeuze van Agora,
– de spreekaantekeningen aan de zijde van Agora,
– de mondelinge behandeling, gehouden op 10 juli 2023.
1.1.
Op 10 juli 2023 heeft de behandeling van het verzoekschrift plaatsgevonden. Ter gelegenheid van deze behandeling is namens NYX de heer [gedaagde sub 2] verschenen, bijgestaan door mr. E.A. Buziau. Verder is belanghebbende de heer [belanghebbende] in persoon verschenen en gerechtsdeurwaarder mr. B. de Veer.
2.De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, en op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
– Het bestuur van NYX wordt gevormd door Agora en de heer [gedaagde sub 2] . De aandelen van NYX worden gehouden door Agora, de heer [gedaagde sub 2] , mevrouw [gedaagde sub 3] en de heer [gedaagde sub 4] . Agora houdt 52% van de aandelen in NYX.
– Agora is een Amerikaanse rechtspersoon, waarvan de heer [naam 1] enig bestuurder en aandeelhouder is.
– Agora voert haar bestuurs- en aandeelhouderstaken al enige tijd niet meer uit. Daarbij speelt mee dat de heer [naam 1] in 2022 is veroordeeld tot een gevangenisstraf in New York. Sinds juni 2022 is het, in ieder geval tot de indiening van het verzoekschrift, niet meer gelukt om met Agora of de heer [naam 1] in contact te komen.
– NYX heeft een vordering van € 2.523.154,03, te vermeerderen met rente op Agora uit hoofde van een toegezegde investering in NYX. Deze vordering volgt uit artikel 4.1 van de Aandeelhoudersovereenkomst.
– Agora heeft de vordering ten gunste van NYX erkend in de ‘promissory note’ van 10 juni 2016, respectievelijk 30 juni 2017.
– NYX heeft Agora meerdere malen zonder succes tot betaling gesommeerd.
– Op 24 juni 2022 heeft NYX, na daartoe verkregen verlof, conservatoir beslag gelegd op de aandelen van Agora in het kapitaal van NYX.
– Het exploot van beslaglegging is op 1 juli 2022 via het openbaar parket betekend gelet op het feit dat Agora geen bekende woon- of verblijfsplaats binnen Nederland heeft. Het is door de bevoegde instantie echter niet gelukt om de stukken aan Agora uit te reiken. NYX heeft daarnaast nog getracht om de stukken via de ‘registered agent’ van Agora de stukken aan Agora uit te reiken. Van de ‘registered agent’ is echter het bericht ontvangen dat het haar ook niet is gelukt om de stukken door te sturen naar Agora.
– Ten behoeve van het door NYX gelegde beslag is op 30 augustus 2022 een aantekening gemaakt in het aandeelhoudersregister van NYX. Er zijn geen beperkt gerechtigde ten aanzien van de aandelen bekend.
– Bij verstekvonnis van 9 december 2022 is Agora door de Ondernemingsrechtbank Brussel veroordeeld tot betaling van de vordering van € 2.523.154,03, vermeerderd met rente en kosten, aan NYX.
– Het vonnis is op 15 februari 2023 aan Agora betekend, zowel via het openbaar parket als openbaar middels een publicatie in de Staatscourant. Tot op heden heeft Agora niet aan haar betalingsverplichting voldaan.
– NYX wenst de aandelen die Agora houdt in NYX onderhands te verkopen aan de commanditaire vennootschap naar Belgisch recht [bedrijf] CommV (hierna: [bedrijf] ).
3.Het verzoek
3.1.
NYX verzoekt de rechtbank om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
Primair:
I. te bepalen dat alle ten laste van Agora in beslag genomen aandelen in NYX onderhands executoriaal kunnen worden verkocht en overgedragen aan [bedrijf] tegen een koopprijs van € 27.797,00,
II. te bepalen dat Agora gehouden is tot verkoop en levering aan [bedrijf] van de ten laste van Agora in beslag genomen aandelen binnen 14 kalenderdagen na betekening van de te verkrijgen beschikking, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, en dat na verloop van die termijn de deurwaarder de aandelen onderhands mag/kan gunnen,
III. te bepalen dat de termijn waarbinnen de verkoop en overdracht van de ten laste van Agora in beslag genomen aandelen dient plaatst te vinden binnen uiterlijk 6 maanden na dagtekening van de beschikking, met dien verstande dat deze termijn, indien nodig op verzoek van NYX, door de rechtbank kan worden verlengd; en
IV. NYX, althans de met de verkoop en overdracht belaste deurwaarder, in het kader van de verkoop en overdracht als genoemd onder (I), ontheffing te verlenen van de voor overdracht en vervreemding van de aandelen voorgeschreven wettelijke aanbiedingsplicht uit artikel 2:195 lid 1 BW, althans vast te stellen dat reeds aan de aanbiedingsplicht uit artikel 2:195 lid 1 BW is voldaan, onder eventueel door de rechtbank nader te stellen voorwaarden,
Subsidiair:
V. te bepalen dat voor de verkoop van alle ten laste van Agora in beslag genomen aandelen in NYX een periode van 12 maanden na dagtekening van de beschikking wordt gegund, met dien verstande dat deze termijn, indien nodig op verzoek van NYX, door de rechtbank kan worden verlengd,
VI. te bepalen dat alle ten laste van Agora in beslag genomen aandelen eerst gedurende drie maanden onderhands ter verkoop zullen worden aangeboden tegen een koopprijs van € 27.797,00, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen lagere prijs en, indien dit niet tot het gewenste resultaat leidt, dat de aandelen kunnen worden verkocht door middel van een openbare verkoop, en
VII. te bepalen dat de deurwaarder de aandelen onderhands mag en kan gunnen aan de partij die de aandelen koopt op de wijze als verzocht onder VI.,
Meer subsidiair:
VIII. in goede justitie te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden,
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
IX. te bepalen dat de deurwaarder B. de Veer wordt aangewezen als (tgv) gerechtsdeurwaarder belast met de executie dan wel een andere (tgv) gerechtsdeurwaarder werkzaam bij Groot & Evers Gerechtsdeurwaarders,
X. Agora te bevelen haar medewerking aan de verkoop van de aandelen te verlenen, waaronder begrepen het verstrekken aan de gerechtsdeurwaarder van alle gewenste informatie en inlichtingen die voor de verkoop en levering van de aandelen van belang kunnen zijn,
XI. te bepalen dat de voor overdracht en vervreemding van de aandelen voorgeschreven statutaire bepaling uit artikel 9 lid 1 van de Statuten toepassing mist, althans NXY en/of de met de verkoop en overdracht belaste deurwaarder, ontheffing te verlenen van de in artikel 9 lid 1 van de Statuten voorgeschreven regel,
XII. Agora te veroordelen in de kosten van deze procedure en de kosten die gemoeid gaan met de executie van de aandelen,
XIII. te bepalen dat de deurwaarder nadere regels en voorwaarden kan vaststellen teneinde de verkoop en overdracht van de aandelen gedegen te laten verlopen,
XIV. te bepalen dat de deurwaarder op de koopprijs alle kosten die gemoeid gaan met deze executie in mindering brengt, waarna de netto-opbrengst resteert.
3.2.
NYX legt aan het verzoek ten grondslag dat Agora reeds lange tijd in verzuim is. Zij voldoet niet aan haar betalingsverplichtingen en het is onwaarschijnlijk dat Agora de vordering alsnog zal voldoen. NYX stelt dat zij er daarom recht en belang bij heeft om tot executie van de aandelen over te gaan.
3.3.
Agora heeft geen verweer gevoerd.
3.4.
Op hetgeen partijen verder ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, zal hierna – voor zover van belang – nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Omdat Agora gevestigd is in Delaware (Verenigde Staten van Amerika), waardoor de zaak een internationaal karakter heeft, moet de rechtbank beoordelen of zij bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank overweegt dat zij op grond van artikel 24 onder 5 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel I bis-Verordening) exclusief bevoegd is aangezien het verzoek verband houdt met de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 9 december 2022 van de Ondernemingsrechtbank Brussel. NYX wenst het vonnis in Nederland ten uitvoer te leggen middels de verkoop van de door Agora gehouden aandelen in NYX. Op grond van artikel 474g Rv is in verzoeken die zijn gegrond op dit wetsartikel, relatief bevoegd de rechtbank van de plaats van vestiging van de vennootschap wier aandelen in beslag zijn genomen. Nu NYX haar statutaire vestiging in Kapelle heeft, is deze rechtbank bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.
Toepasselijk recht
4.2.
Naast de vraag welke rechter bevoegd is, dient te worden beoordeeld welk recht van toepassing is op het onderhavige verzoek. De rechtbank dient immers op grond van artikel 10:2 BW ambtshalve de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht toe te passen. Het internationale beslagrecht is onderdeel van het formele internationale procesrecht. In zaken op het gebied van formeel internationaal privaatrecht wordt het proces steeds beheerst door de ‘lex fori’, dus het recht van de internationaal bevoegde rechter. Daarom moeten de verzoeken over het verlof tot executoriale verkoop van de aandelen in NYX en de verzoeken die verband houden met die verkoop, worden beoordeeld naar Nederlands recht.
Verkoop aandelen
4.3.
Op grond van het bepaalde in artikel 474g Rv moet de beslaglegger binnen één maand na het exploot van beslag, op straffe van verval van het gelegde beslag, aan de rechtbank van de plaats van vestiging van de vennootschap verzoeken om bij beschikking te bepalen dat, en binnen welke termijn, tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan. De rechtbank constateert dat er op 24 juni 2022 conservatoir beslag is gelegd op de aandelen. Op grond van artikel 704 Rv wordt een conservatoir beslag executoriaal op het moment dat de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen die ten uitvoer kan worden gelegd mits de verkregen titel is betekend. NYX heeft op 9 december 2022 een veroordelend vonnis verkregen en op 23 januari 2023 het voor de betekening benodigde certificaat ex artikel 53 van de Brussel I bis-Verordening. Het vonnis is vervolgens samen met het artikel 53-certificaat op 15 februari 2023 betekend. Gelet op artikel 9 van de Uitvoeringswet EU-executieverordening en Verdrag van Lugano kan het vonnis twee maanden na de betekening ten uitvoer worden gelegd. Dit betekent dat NYX het vonnis vanaf 15 april 2023 ten uitvoer kon leggen en het conservatoire beslag op dat moment executoriaal is geworden. Het voorliggende verzoek is vervolgens op 21 april 2023 ter griffie van deze rechtbank binnengekomen en is daarmee tijdig ingediend.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat het kader waaraan onderhavig verzoek dient te worden getoetst beperkt is, gelet op het reeds voorhanden zijn van een executoriale titel. Indien aan de wettelijke formaliteiten en termijnen is voldaan, ligt het verzoek om tot verkoop en levering van de in beslag genomen aandelen over te gaan in beginsel voor toewijzing gereed. Omdat NYX in het bezit is van een executoriale titel, zal de rechtbank het verzoek slechts op goede gronden kunnen afwijzen, bijvoorbeeld op gronden die ook zouden slagen in een executiegeschil. Misbruik van bevoegdheid wordt niet snel aanvaard.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat NYX voldoende heeft onderbouwd dat Agora tot op heden niet vrijwillig is overgegaan tot betaling van de in het vonnis toegewezen bedragen en dat aan de formele vereisten voor een rechtsgeldige beslaglegging op de aandelen is voldaan. Agora is ook niet in de procedure verschenen en heeft geen verweer gevoerd tegen de verzoeken. Het verzoek van NYX tot verkoop en levering van de inbeslaggenomen aandelen is toewijsbaar. Voorts heeft NYX ter zitting aangevoerd dat er zeer recent contact is geweest met de bestuurder van Agora de heer [naam 1] . De heer [naam 1] zou hebben aangegeven dat hij zich niet verzet tegen het onderhavige verzoek. De rechtbank zal dan ook bepalen dat tot verkoop en levering van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan.
Wijze van verkoop en levering
4.6.
NYX heeft de rechtbank verzocht ontheffing te verlenen van de voorgeschreven statutaire bepalingen ten aanzien van de overdracht en vervreemding van de aandelen in NYX. Op grond van het bepaalde in artikel 474g lid 4 Rv mag een beschikking op grond van dit wetsartikel geen afwijking inhouden ten aanzien van de wettelijke en statutaire bepalingen over de vervreemding van aandelen, behoudens voor zover inachtneming van deze bepalingen de executoriale verkoop onmogelijk zou maken. In artikel 2:195 lid 7 BW is bepaald dat de rechtbank de statutaire bepalingen inzake de overdracht van aandelen buiten toepassing kan verklaren indien de belangen van de executant dit bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad. Uit de formulering en uit al hetgeen naar voren is gebracht tijdens de parlementaire behandeling van artikel 2:195 lid 7 BW blijkt dat het daarin neergelegde criterium voorrang heeft boven de maatstaf in artikel 474g lid 4 Rv.
4.7.
NYX heeft aangevoerd dat haar statuten geen blokkeringsregeling bevatten, maar dat de wettelijke bepaling uit artikel 2:195 lid 1 BW wel van toepassing is waardoor NYX gehouden is om de aandelen eerst aan de medeaandeelhouders aan te bieden. De medeaandeelhouders hebben verklaard dat zij instemmen met de verkoop van de aandelen aan [bedrijf] en de aandelen niet zelf wensen over te nemen. Gelet daarop stelt NYX dat zij reeds aan haar aanbiedingsplicht heeft voldaan. De rechtbank overweegt dat NYX op grond van de wet en artikel 6 lid 4 van haar statuten de goedkeuring van alle aandeelhouders nodig heeft voor de executoriale verkoop van de aandelen, waaronder die van Agora. NYX heeft tijdens de zitting aangegeven dat de heer [naam 1] heeft aangegeven dat hij geen handelingen meer voor Agora kan verrichten in verband met de gerechtelijke procedure in de Verenigde Staten. De rechtbank is van oordeel dat de belangen van NYX vorderen dat de aanbiedingsplicht buiten toepassing blijft. Er is geen reden om aan te nemen dat de belangen van anderen daardoor onevenredig zouden worden geschaad. De rechtbank zal daarom, zoals verzocht door NYX, de aanbiedingsplicht van NYX buiten toepassing verklaren.
4.8.
Voorts heeft NYX verzocht om artikel 9 lid 1 van de statuten buiten toepassing te laten. In artikel 9 lid 1 van de statuten van NYX is bepaald dat levering van aandelen middels notariële akte plaatsvindt. NYX stelt dat de wettelijke bepaling in artikel 474h Rv voor dient te gaan op deze statutaire bepaling, waarin de wetgever een regeling heeft opgenomen die specifiek ziet op levering na executoriale verkoop. De rechtbank volgt NYX op dit punt en zal dit verzoek eveneens toewijzen.
4.9.
NYX heeft verzocht om de aandelen onderhands te mogen verkopen aan [bedrijf] voor de koopprijs van € 27.797,00. NYX heeft de waarde van de aandelen laten vaststellen door een deskundige en komt op grond van die waardebepaling tot voornoemd verzoek. Volgens NYX kan via onderhandse verkoop de hoogste opbrengst worden gegenereerd en kan op die manier haar vordering op Agora voor een deel worden verminderd. Daar komt bij dat [bedrijf] een vennootschap is die door de medeaandeelhouders van NYX is opgericht. Zij wensen de aandelen middels [bedrijf] te kopen om zo het besloten karakter van de vennootschap te waarborgen. NYX zal na de verkoop en levering van de aandelen de gehele restschuld van Agora uit hoofde van het verstekvonnis van 9 december 2022 kwijtschelden.
4.10.
Bij de bepaling van de wijze van verkoop en levering van de aandelen dient de rechtbank niet alleen de belangen van verzoeker maar ook de belangen van de beslagene, in dit geval Agora, mee te laten wegen. Gezien de hoogte van de vordering kan met de voorgestelde wijze van verkoop en levering van de aandelen slechts een zeer klein deel van de vordering die NYX op Agora heeft worden afgelost.
4.11.
De deurwaarder heeft ter zitting aangegeven dat hij zich kan vinden in de voorgestelde wijze van verkoop en dat daarmee de belangen van Agora voldoende worden gewaarborgd. Het belang van Agora bij de onderhandse verkoop aan [bedrijf] volgt volgens de deurwaarder onder andere uit de toezegging van NYX dat zij bij de voorgestelde wijze van verkoop de restschuld van Agora uit hoofde van de executoriale titel zal kwijtschelden. NYX heeft ter zitting aangegeven dat zij bereid is om de deurwaarder daar schriftelijk bewijs van te leveren.
4.12.
Nu Agora geen verweer heeft gevoerd tegen onderhavig verzoek en gelet op het voorgaande zal de rechtbank bepalen dat de in beslag genomen aandelen onderhands aan [bedrijf] mogen worden verkocht. De toezegging van NYX dat zij bij deze wijze van verkoop de restschuld van Agora uit hoofde van de executoriale titel wil kwijtschelden acht de rechtbank daarbij van essentieel belang. De rechtbank zal mr. B de Veer aanwijzen als deurwaarder om de executie ter hand te nemen.
4.13.
Voorts heeft NYX verzocht te bepalen dat Agora binnen 14 dagen na betekening van de beschikking haar medewerking dient te verlenen aan de verkoop en levering van de aandelen. De rechtbank overweegt dat Agora gehouden is aan de deurwaarder medewerking te verlenen, doet zij dat niet dan kan de deurwaarder op grond van artikel 474g lid 4 Rv in haar plaats treden. De rechtbank wijst dit verzoek dan ook toe.
4.14.
NYX heeft tevens verzocht om te bepalen dat Agora alle door de deurwaarder gewenste informatie en inlichtingen verstrekt die voor de verkoop en levering van de aandelen van belang kunnen zijn. De rechtbank wijst dit verzoek toe.
4.15.
Op grond van artikel 474g lid 1 Rv dient de rechtbank de termijn te bepalen waarbinnen tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan. NYX heeft aanvankelijk verzocht deze termijn vast te stellen op zes maanden. Na het horen van de deurwaarder tijdens de zitting heeft NYX verzocht de termijn op drie maanden te stellen, met de mogelijkheid om deze termijn te verlengen. De rechtbank overweegt dat de wet niet met zoveel woorden een grondslag voor verlenging van de voor de verkoop en overdracht bepaalde termijn biedt, maar de mogelijkheid daartoe ook niet uitsluit. Nu de rechtbank op de voet van artikel 474g Rv de bevoegdheid heeft de termijn vast te stellen ligt in de rede dat zij ook bevoegd is een eenmaal vastgestelde termijn te verlengen. Het staat partijen dan ook vrij om, indien noodzakelijk, een dergelijk verzoek bij de rechtbank in te dienen. De rechtbank zal de termijn voor nu bepalen op drie maanden.
Proceskosten
4.16.
De rechtbank ziet geen aanleiding om met toepassing van artikel 289 Rv een proceskostenveroordeling uit te spreken.
4.17.
Ook de verzochte veroordeling in de kosten die met de executie van de aandelen zijn gemoeid, wordt afgewezen. De executiekosten komen op grond van de wet voor rekening van de geëxecuteerde (Agora) en kunnen te zijner tijd worden verhaald op de opbrengst van de aandelenverkoop.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verleent aan NYX Investments B.V. verlof tot verkoop van de in beslag genomen aandelen van Agora Investments LLC in het aandelenkapitaal van NYX Investments B.V. op de hierna te bepalen wijze,
5.2.
bepaalt dat NYX Investments B.V. de in beslag genomen aandelen ten laste van Agora Investments LLC in het aandelenkapitaal van NYX Investments B.V. kan verkopen en overdragen aan [bedrijf] CommV tegen de koopprijs van € 27.797,00,
5.3.
bepaalt dat Agora Investments LLC gehouden is tot verkoop en levering van de aandelen in het aandelenkapitaal van NYX Investments B.V. aan [bedrijf] CommV binnen 14 kalenderdagen na betekening van deze beschikking en dat na verloop van die termijn de deurwaarder de aandelen onderhands mag gunnen,
5.4.
bepaalt dat de deurwaarder gedurende een periode van 3 maanden na datum van deze beschikking kan overgaan tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen die Agora Investments LLC houdt in het kapitaal van NYX Investments B.V.,
5.5.
bepaalt dat de wettelijke aanbiedingsverplichting buiten toepassing kan worden gelaten,
5.6.
bepaalt dat deurwaarder mr. B. de Veer van Gerechtsdeurwaarderskantoor Groot & Evers – dan wel een vervanger binnen het kantoor – met de executie wordt belast en met de in de wet aan de deurwaarder opgedragen taken,
5.7.
bepaalt dat Agora Investments LLC alle voor de verkoop van de aandelen relevante en beschikbare gegevens betreffende NYX Investments B.V. aan de deurwaarder ter beschikking dient te stellen,
5.8.
bepaalt dat de levering van de aandelen dient plaats te vinden volgens de in artikel 474h Rv weergegeven procedure en niet via de in artikel 9 lid 1 van de statuten voorgeschreven notariële akte,
5.9.
bepaalt dat de deurwaarder nadere voorwaarden en regels kan vaststellen ten einde de verkoop en overdracht van de aandelen gedegen te laten verlopen,
5.10.
bepaalt dat de deurwaarder op de koopprijs alle kosten die gemoeid gaan met deze executie in mindering brengt, waarna de netto-opbrengst resteert,
5.11.
verklaart deze beschikking zo zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.12.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. Fleskens, mr. Goedegebuur en mr. Stoof. Bij afwezigheid van de voorzitter, is deze beschikking door de oudste rechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2023.