ECLI:NL:RBZWB:2023:8290

Uitspraak

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats Breda

Zaaknummer: C/02/415026 / KG ZA 23-511

Vonnis in kort geding van 30 november 2023

in de zaak van

[eiser],

te Breda,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaten: mrs. L. Broers en W.H. Oskam,

tegen

[gedaagde],

te [plaats] ,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. D. Vong.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 3 november 2023,

- de akte overlegging producties van [eiser] , met producties genummerd 1 tot en met 29,
- de producties A t/m E van [gedaagde] ,
- de mondelinge behandeling van 16 november 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnotities van [eiser]
- de spreekaantekeningen van [gedaagde] .

2.De feiten

2.1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:

[gedaagde] is de moeder van een (voormalige) vriend van [eiser] .
Begin 2021 benaderde [gedaagde] vrienden en vriendinnen van haar zoon(s) met de vraag of zij voor haar camera wilden poseren, in dit kader werd [eiser] benaderd.
Op 23 maart 2021 stuurde [gedaagde] aan [eiser] een privébericht via Instagram:
Op 16 april 2021 vond de fotoshoot plaats in het huis van [gedaagde] .
Tijdens de fotoshoot zijn er foto’s gemaakt waarop [eiser] gekleed is (hierna: de geklede reportage) en foto’s waarbij [eiser] enkel een regenjas, ondergoed of niets aanheeft (hierna: de naaktreportage).
Op 16 april 2021 heeft [eiser] de onbewerkte versie van zowel de geklede reportage als de naaktreportage ontvangen van [gedaagde] via WeTransfer. Diezelfde dag bericht [eiser] aan [gedaagde] via Instagram:
Op 16 april 2021 reageert [gedaagde] als volgt: “

Voorts stuurt [gedaagde] een foto door van [eiser] (die valt onder de naaktreportage) en schrijft daarbij:
“Ik zou deze graag plaatsen, maar alleen met jouw toestemming. Heeft jouw moeder ze al gezien?

De foto’s zijn voor jou [eiser] , ik zou ze nooit zonder jouw toestemming aan iemand laten zien. Zal ik alle blootfoto’s deleten?”

Hierop reageert [eiser] :
“Weet ik. Dat zou heel fijn zijn!”

Voorts schrijft [gedaagde] :
“Dan doe ik dat; geen probleem Sorry als ik jou heb laten schrikken.”

[eiser] reageert met:
“Dankjewel!”

[gedaagde] schrijft:
“Alle blote ruggen nog wel bewaard, en kleding”en ze stuurt vervolgens een andere foto uit de naaktreportage en vraagt:
“En deze nog, omdat je daar niets ziet.”Vervolgens stuurt ze nog een foto uit de naaktreportage en vraagt:
“Is deze ook nog te bloot?”

[eiser] reageert daarop met:
“Eigenlijk wel, sorry”

[gedaagde] reageert:
“O ok Ik post ze niet hoor.”

[gedaagde] stuurt opnieuw de eerst gestuurde foto uit de naaktreportage met:
“Deze toch niet?”en stuurt vervolgens een vierde foto uit de naaktreportage en zegt:
“Dit soort heb ik allemaal weggedaan Vind het wel zonde Heb nu keurige foto’s gepost, enkel alsof je een strapless jurk zou dragen en meer kleding. Hoop dat je daarmee akkoord gaat Kijk maar”

- Op 17 april 2021 hebben de ouders van [eiser] gebeld met [gedaagde] . Hierin zegt [gedaagde] onder andere:

“De blootfoto’s heb ik al lang gedeletet. Dat heb ik toch gisteravond al gezegd.” (minuut 5:12)

“Je hoeft nergens van te balen want de foto’s zijn al lang weg.” (minuut 7:16)

“Ik doe dit alleen maar om mooie foto’s te maken en ik doe dat nergens anders voor. Ik doe het niet om ze te publiceren en ik doe er verder helemaal niets mee.” (minuut 17:00)

“Ik ga zo ook niet exposeren.”(minuut 17:18)

“Die foto bijvoorbeeld met die staart, van achter, die met de rug. Even over bloot. Daar is ze bloot. Die vond ze zelf prachtig. Die vind ik ook echt prachtig. Die mag je lekker voor jezelf houden, doe ermee wat je wilt. Ik doe er verder niks mee. Klaar. Dan heb je mijn woord en dat moet genoeg zijn.”(minuut 17:18)

“Ik weet echt wel wat ik doe als ik een dame van 20 jaar voor mijn camera krijg. mijn kinderen zijn net iets jonger, [zoon gedaagde] wordt dit jaar ook 20. Ik weet gewoon, dat voor mij zijn jullie nog allemaal kinderen. Allemaal. En zo zullen jouw ouders er ook absoluut over denken. Ik ga echt niet gekke dingen doen.”(minuut 17:54)

“Blootfoto’s ik weet hoe gevoelig dat ligt, zeker bij die jonge meiden. Ik zou die ook nooit af laten drukken zonder jullie toestemming, zonder haar toestemming, of daar iets of wat dan ook mee doen. Dus publiceren is ook helemaal niet het idee.(minuut 27:30)”

Bij e-mailbericht d.d. 13 oktober 2021 heeft [eiser] [gedaagde] het volgende bericht:
Op 15 oktober 2021 bericht [gedaagde] [eiser] :
Op 28 januari 2023 nam [gedaagde] via Instagram contact op met [eiser] . [gedaagde] bericht haar:
Op 25 september 2023 heeft [gedaagde] zich tot [eiser] gewend via Instagram en schrijft zij:
Op 26 september 2023 heeft [eiser] via Whatsapp gereageerd op het bericht dat [gedaagde] via Instagram had verstuurd:

Hierbij verbied ik je nogmaals mijn foto te gebruiken in jouw boek of op sociale media. (…) Publiceer jij toch foto’s met mijn portret erop ga ik deze juridisch aanvechten.”

Op 26 september 2023 reageert [gedaagde] via Whatsapp:
Op 28 september 2023 constateerde [eiser] dat [gedaagde] , naast haar persoonlijke Instagramaccount nog een zakelijk account heeft: [account] en dat [gedaagde] hier op 15 september 2022 een foto uit de naaktreportage heeft geplaatst.
[eiser] heeft [gedaagde] op 28 september 2023 via Instagram verzocht om de geplaatste foto van de naaktreportage op het Instagram [account] te verwijderen.
Bij e-mailbericht d.d. 29 september 2023 bericht [gedaagde] aan [eiser] :
Bij sommatiebrief d.d. 3 oktober 2023 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] o.a. gesommeerd om de foto’s te verwijderen van gegevensdragers en de openbaarmaking van foto’s te staken en gestaakt te houden.
Bij e-mailbericht d.d. 7 oktober 2023 heeft [gedaagde] kenbaar gemaakt niet aan de sommatie om de foto’s te verwijderen te zullen voldoen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] per direct verbiedt om de naaktreportage te doen verspreiden of beschikbaar te stellen aan derden, openbaar te maken, te verveelvoudigen en/of anderszins te exploiteren;

II. [gedaagde] veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis, de gehele naaktreportage te vernietigen, waaronder maar niet beperkt tot het verwijderen en verwijderd houden van de gehele naaktreportage van alle gegevensdragers waarop deze foto’s zich bevinden, danwel deze gegevensdragers aan [eiser] over te dragen;

III. [gedaagde] per direct verbiedt om de geklede reportage zonder de expliciete toestemming van [eiser] openbaar te maken, te verveelvoudigen en/of anderszins te exploiteren;

IV. [gedaagde] veroordeelt tot het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat [gedaagde] nalaat geheel of ten dele aan de vorderingen zoals hiervoor geformuleerd onder I., II. en III. te voldoen;

V. [gedaagde] veroordeelt tot het vergoeden van een voorschot op de immateriële schade van [eiser] , begroot op € 2.500,00, of een door de voorzieningenrechter te bepalen schadebedrag, uiterlijk binnen zeven (kalender)dagen na betekening van het vonnis;

VI. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, met bepaling dat bij niet betaling vanaf de veertiende (kalender)dag na dagtekening, althans betekening van het te wijzen vonnis de wettelijke rente verschuldigd is tot de dag van betaling.

3.2.

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat het onder zich houden, doen verspreiden, openbaar maken, verveelvoudigen of anderszins exploiteren van de naaktreportage onrechtmatig is jegens [eiser] , in strijd met haar portretrecht, de AVG en bovendien in strijd met de afspraken die partijen hebben gemaakt. Hetzelfde geldt voor de geklede reportage, voor zover deze foto’s worden geëxploiteerd zonder de expliciete toestemming van [eiser] . Voor zover er een belangenafweging dient plaats te vinden tussen de belangen van [eiser] en [gedaagde] stelt [eiser] dat haar belang op bescherming van haar privacy dient te prevaleren.

3.3.

[gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1.

Uit de stelling van [eiser] , dat foto’s uit de naaktreportage door [gedaagde] openbaar zijn gemaakt zonder haar toestemming, volgt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.

Toestemming fotoshoot

4.2.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] [eiser] heeft benaderd voor het houden van een fotoshoot en dat deze fotoshoot op 16 april 2021 heeft plaatsgevonden. Op een aantal van de foto’s die die dag zijn gemaakt heeft [eiser] weinig tot geen kleding aan (de naaktreportage).

4.3.

[eiser] stelt dat deze naaktreportage zonder haar toestemming is gemaakt, omdat zij op het moment van het maken van de foto’s onder druk is gezet door [gedaagde] . [gedaagde] betwist dit en stelt dat de naaktreportage op verzoek van [eiser] is gemaakt. Partijen hebben dan ook verschillende visies op hetgeen die dag is gebeurd en afgesproken. In het licht van het overgelegde Instagramgesprek waarin [eiser] na de fotoshoot aangeeft dat ze het super leuk vond om foto’s te maken en dat ze aan haar moeder heeft verteld dat er leuke foto’s zijn gemaakt, is niet zonder meer aannemelijk gemaakt dat [eiser] geen toestemming zou hebben gegeven voor het maken van de naaktreportage. Voor een nader onderzoek naar de stellingen van partijen omtrent de toestemming tot het maken van de foto’s is in een kort geding procedure geen plaats, zodat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat alle op 16 april 2021 door [gedaagde] van [eiser] gemaakt foto’s gemaakt zijn met toestemming van [eiser] .

Toestemming publicatie foto’s

4.4.

Toestemming tot het maken van de foto’s houdt echter geen toestemming in tot het openbaar maken van de gemaakte foto’s. Uit artikel 20 Auteurswet vloeit voort dat [gedaagde] , aan wie het auteursrecht op de vervaardigde foto’s toekomt, niet bevoegd is de foto’s openbaar te maken zonder toestemming van de geportretteerde.

4.5.

[gedaagde] betwist dat sprake is van een portret. Zij stelt dat zij één foto op Instagram heeft geplaatst, waarbij (voornamelijk) de rug van [eiser] in beeld is. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] hierin niet. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het begrip ‘portret’ in dit verband ruimer dient te worden opgevat dat een afbeelding van het gezicht van een persoon. Ook wanneer het gezicht zelf niet herkend kan worden kan sprake zijn van een portret, indien de mogelijkheid bestaat dat uit hetgeen de afbeelding overigens toont de identiteit van de afgebeelde persoon kan blijken.^[1]De foto uit de naaktreportage waar het hier om gaat betreft een foto van de ontblote rug en de zijkant van het gezicht van [eiser] , [eiser] is hierop dus te herkennen.

4.6.

Uit de overgelegde producties en hetgeen ter zitting is aangevoerd blijkt dat deze foto zowel is gepubliceerd op het privé instagram-account van [gedaagde] vrijwel direct na de fotoshoot als op het professioneel instagram-account van [gedaagde] op 15 september 2022. [gedaagde] heeft daarbij aangegeven dat zij de wens had om deze foto in haar boek te publiceren en heeft zelfs tot aan de mondelinge behandeling twee bladzijdes in haar boek vrij gelaten om hier de betreffende foto en nog een andere foto uit de naaktreportage te plaatsen. De andere foto die [gedaagde] graag in haar boek zou plaatsen betreft een foto waarbij het gezicht van [eiser] scherp in beeld is gebracht en te zien is dat zij verder geen kleding draagt. Ten aanzien van deze foto heeft [eiser] eveneens onderbouwd gesteld dat deze op 27 september 2022 op het professionele Instagramaccount van [gedaagde] als bericht is geplaatst, hetgeen echter door [gedaagde] is betwist.

4.7.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat er ten minste één foto uit de naaktreportage openbaar is gemaakt door [gedaagde] door plaatsing op Instagram en dat deze foto als portret dient te worden aangemerkt. Op grond van artikel 20 Auteurswet is/was [gedaagde] dan ook niet bevoegd om de foto(’s) zonder de expliciete toestemming van [eiser] openbaar te maken.

4.8.

Dat voornoemde toestemming door [eiser] is gegeven is niet gebleken. De stelling van [gedaagde] dat deze toestemming tijdens de fotoshoot op 16 april 2023 door [eiser] is gegeven, is met klem betwist door [eiser] en volgt niet uit de overgelegde stukken.

Afspraak verwijderen/niet openbaar maken naaktreportage

4.9.

Dat [eiser] nooit toestemming heeft gegeven voor publicatie van de naaktreportage volgt bovendien uit het feit dat [eiser] [gedaagde] meerdere malen heeft verzocht de naaktreportage niet te publiceren en zelfs heeft gevraagd de naaktreportage te vernietigen. Zo heeft [eiser] [gedaagde] , via Instagram, al op de dag van de fotoshoot verzocht om de naaktreportage te verwijderen. [gedaagde] heeft daarop zelf aangeboden om de naaktreportage te deleten, waarop [eiser] aangaf dat heel fijn te vinden. [gedaagde] zegt vervolgens toe de foto’s te verwijderen en biedt haar excuses aan voor het geval ze [eiser] heeft laten schrikken. Voorts heeft [gedaagde] in het telefoongesprek met (de ouders van) [eiser] , één dag na de fotoshoot, nogmaals expliciet toegezegd dat zij de foto’s van de naaktreportage zou verwijderen en dat zij deze zelfs al zou hebben verwijderd. [gedaagde] zegt in dit gesprek:
“De blootfoto’s heb ik al lang gedeletet.”en
“Je hoeft nergens van te balen want de foto’s zijn al lang weg.”.

4.10.

Met het voorgaande heeft [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat tussen partijen is overeengekomen dat [gedaagde] de naaktreportage zou vernietigen. [gedaagde] is deze afspraak echter niet nagekomen en heeft daarbij, eveneens in strijd met de gemaakte afspraken, ten minste één naaktfoto van [eiser] gepubliceerd op Instagram. Bovendien heeft [gedaagde] talloze keren aan [eiser] gevraagd of zij toch niet twee foto’s van de naaktreportage mocht gebruiken voor haar expositie en haar boek in het kader van het project ‘ [project] ’. De omstandigheid dat [gedaagde] weigert om de naaktreportage te verwijderen, één foto daadwerkelijk op social media heeft geplaatst en steeds opnieuw blijft aankondigen dat zij twee foto’s uit de naaktreportage aan het publiek openbaar wenst te maken, maakt dat [eiser] er niet op kan vertrouwen dat [gedaagde] zich houdt aan haar afspraak om de naaktreportage te verwijderen, of nooit openbaar te maken zonder toestemming van [eiser] . [eiser] heeft daarom belang bij de vorderingen genoemd onder I. en II. en deze worden toegewezen, op straffe van een dwangsom.

Openbaar maken geklede reportage

4.11.

Zoals reeds overwogen in r.o. 4.7. volgt uit artikel 20 Auteurswet dat de gemaakte foto’s van [eiser] niet zonder haar toestemming mogen worden gepubliceerd. [gedaagde] stelt dan ook dat [eiser] geen belang heeft bij deze vordering, omdat dit al voortvloeit uit de wet. De voorzieningenrechter ziet echter in het feit dat het vertrouwen van [eiser] al eerder door [gedaagde] is geschonden, waarbij [gedaagde] tegen de uitdrukkelijke wil van [eiser] in en ondanks de belofte dat niet te doen, toch een foto uit de naaktreportage op social media heeft geplaatst, aanleiding om de vordering onder III. uit te spreken op straffe van een dwangsom.

Dwangsom

4.12.

De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd zoals in de beslissing is vermeld.

(voorschot op) immateriële schadevergoeding

4.13.

[eiser] vordert een bedrag van € 2.500,00 aan immateriële schade. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de rechter mede betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling mocht de bodemrechter anders beslissen.

4.14.

Hoewel voldoende vaststaat dat [gedaagde] door het, zonder daartoe toestemming te hebben van [eiser] , plaatsen van ten minste één foto uit de naaktrapportage, inbreuk heeft gemaakt op het portretrecht van [eiser] , is de hoogte van (het voorschot op) de immateriële schadevergoeding naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd. Bovendien is het spoedeisend belang bij deze vordering niet gesteld en niet gebleken. Gelet op het – in r.o. 4.13. geschetste – strikte toetsingskader voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, dient deze vordering dan ook te worden afgewezen.

proceskosten

4.15.

[gedaagde] is de partij die grotendeels ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat partijen als gevolg van de door [eiser] ingestelde geldvordering een hoger griffierecht verschuldigd zijn, terwijl die geldvordering niet toewijsbaar is, zal slechts het griffierecht dat verschuldigd is bij een vordering van onbepaalde waarde ten laste van [gedaagde] worden gebracht. Het verschil tussen dit hogere en lagere griffierecht blijft voor rekening van [eiser] zelf.

Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:

- dagvaarding € 129,14

- griffierecht € 314,00

- salaris advocaat € 1.079,00

- nakosten
€ 173,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.695,14 ‬

4.16.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt [gedaagde] per direct om de naaktreportage te doen verspreiden of beschikbaar te stellen aan derden, openbaar te maken, te verveelvoudigen en/of anderszins te exploiteren;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van het vonnis, de gehele naaktreportage te vernietigen, waaronder maar niet beperkt tot het verwijderen en verwijderd houden van de gehele naaktreportage van alle gegevensdragers waarop deze foto’s zich bevinden;

5.3.

verbiedt [gedaagde] per direct om de geklede reportage zonder de expliciete toestemming van [eiser] openbaar te maken, te verveelvoudigen en/of anderszins te exploiteren;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de verboden en veroordeling zoals genoemd in 5.1. 5.2. en 5.3. voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

5.5.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 1.695,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde] € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

5.6.

veroordeelt [gedaagde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan.

5.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2023.