Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 23/3159 VV
uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 juli 2023 in de zaak tussen
[naam verzoekster]te [vestigingsplaats verzoekster], verzoekster,
gemachtigde: M.T.C.A. Smets,
en
de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder.
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster tegen het besluit van 8 mei 2023 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake de intrekking van de aan haar verleende Drank- en Horecavergunning en exploitatievergunning voor de exploitatie van het horecabedrijf aan [adres verzoekster] te [vestigingsplaats verzoekster].
Verzoekster heeft tegen het besluit van 8 mei 2023 beroep ingesteld.
De burgemeester heeft gereageerd met een verweerschrift.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 24 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens verzoekster [naam bestuurder] en de gemachtigde en namens de burgemeester [naam vertegenwoordiger], [naam vertegenwoordiger], [naam vertegenwoordiger].
Totstandkoming van het besluit
2. Op 12 februari 2015 heeft de burgemeester aan verzoekster een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet verleend. Tevens heeft de burgemeester een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van het horecabedrijf aan [adres verzoekster] te [vestigingsplaats verzoekster].
Naar aanleiding van een tip dat de heer [naam bestuurder], middellijk bestuurder en enig aandeelhouder van verzoekster, een vaststellingsovereenkomst (VSO) heeft gesloten met de Belastingdienst, heeft de burgemeester een onderzoek op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) wenselijk geacht.
De burgemeester heeft op 11 november 2019 een vragenlijst aan verzoekster toegezonden. Verzoekster heeft dit ingevuld en geretourneerd.
Op 18 januari 2020 heef de burgemeester aan het Landelijk Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het LBB) gevraagd advies uit te brengen ten aanzien van verzoekster.
Op 23 april 2020 heeft het LBB advies uitgebracht. Het LBB was van oordeel dat er een ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde stafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wet Bibob).
De burgemeester heeft op 10 september 2020 het LBB om aanvullend advies verzocht.
Het LBB heeft op 24 november 2020 aanvullend advies uitgebracht. De conclusie is niet gewijzigd.
Bij brief van 23 februari 2021 heeft de burgemeester aan verzoekster bericht dat hij voornemens is de aan haar verleende vergunningen op grond van de Drank- en Horecawet en Algemene Plaatselijke Verordening Tilburg (APV) voor de exploitatie van het horecabedrijf (exploitatievergunning) in te trekken. Verzoekster heeft op 12 mei 2021 een zienswijze ingediend.
Bij besluit van 26 juli 2021 (primair besluit) heeft de burgemeester de aan verzoekster verleende vergunningen op grond van de Drank- en Horecawet en APV voor de exploitatie van een horecabedrijf ingetrokken. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens is om een voorlopige voorziening verzocht. Dat verzoek is ingetrokken nadat de burgemeester te kennen heeft gegeven alsnog bereid te zijn om eventuele handhavingsmaatregelen jegens verzoekster op te schorten tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
Op 18 maart 2022 heeft het LBB een aanvullend advies uitgebracht. In dit LBB-advies stond een verschrijving. Op 29 maart 2022 is de gecorrigeerde versie van het LBB-advies aan de burgemeester gezonden. Het advies van het LBB luidt:
Het Bureau is van oordeel dat er een minder mate van gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a van de Wet Bibob). Het Bureau is van oordeel dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b van de Wet Bibob).
Het Bureau is van oordeel dat er een minder mate van gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a van de Wet Bibob). Het Bureau is van oordeel dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b van de Wet Bibob).
Op 5 december 2022 heeft een hoorzitting van de Commissie voor de Bezwaarschriften plaatsgevonden. De (meerderheid van de) Commissie heeft op 5 april 2023 advies uitgebracht en de burgemeester geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. Het onafhankelijke lid van de Commissie heeft de burgemeester geadviseerd, hetzij nader onderzoek te (laten) doen, hetzij het bezwaar gegrond te verklaren en eventueel nadere voorschriften aan de vergunningen te verbinden.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester, onder overneming van het advies van de twee ambtelijke leden van de Commissie, het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft verzoekster beroep ingesteld. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De burgemeester heeft op 8 juni 2023 aangegeven bereid te zijn om het treffen van handhavende maatregelen uit te stellen tot drie dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
3.1 De voorzieningenrechter kan op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. [1] Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster een voldoende spoedeisend belang bij het verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom inhoudelijk beoordelen.
3.2 De voor de beoordeling van het verzoek belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
3.3 De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de rechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een bodemgeding niet.
Standpunt verzoekster
4.1 Verzoekster geeft aan dat er sprake is van tijdsverloop in de procedure. Sinds de start van het Bibob-onderzoek in november 2019 tot het bestreden besluit zijn 3,5 jaar verstreken. Na het primaire besluit van 26 juli 2021 is de voortzetting van de exploitatie nog bijna 2 jaar door de burgemeester gedoogd.
Verzoekster wijst erop dat een lid van de Commissie Bezwaarschriften een minderheidsstandpunt heeft uitgebracht. De burgemeester motiveert in het geheel niet waarom hij het meerderheidsstandpunt volgt.
De feiten die in het LBB-advies worden genoemd zijn niet binnen het horeca-concern gepleegd.
Ten aanzien van de toenmalige zusteronderneming [naam zusteronderneming] in [vestigingsplaats zusteronderneming], een zusterbedrijf van eiseres dat onder hetzelfde moederbedrijf viel en dat dezelfde bedrijfsconstructie kende, is destijds ook advies aan het LBB gevraagd. In die zaak werd door het LBB geen gevaar gezien ten aanzien van de a-grond, terwijl de relevante feiten in die zaak voor wat betreft die grond niet anders lagen. De burgemeester had niet geen besluit kunnen nemen zonder zich ervan te vergewissen dat het LBB-advies in de zaak van eiseres niet tegenstrijdig is aan het advies van het LBB in de zaak ten aanzien van [naam zusteronderneming]
4.2 Voor wat betreft de a-grond, wijst verzoekster erop dat alleen het handelen van de heer [naam betrokkende] in zijn eenmanszaak aan het besluit ten grondslag ligt. [naam betrokkende] is geen, bestuurder of aandeelhouder meer van [naam verzoekster]. Ook is hij geen vermogensverschaffer meer van het restaurant. Hij was al geruime tijd geen leidinggevende meer en dat is onlangs ook geformaliseerd.
De aan [naam betrokkende] verweten feiten ten aanzien van de administratie- en bewaarplicht zijn gepleegd tussen januari 2015 en december 2017 in zijn eenmanszaak. Dat is ruim zes jaar gelden. Eventueel voordeel is ook destijds niet gebruikt in het restaurant. Verzoekster wijst er verder op dat ook bij het onderzoek ten behoeve van [naam zusteronderneming 2], eveneens een zusterbedrijf van eiseres, het handelen van [naam betrokkende] in het geheel niet is tegengeworpen.
4.3 Voor wat betreft de b-grond geldt voor het handelen van [naam betrokkende] hetzelfde als ten aanzien van de a-grond. Verder is aan de b-grond ten grondslag gelegd het handelen in strijd met de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in de zaak die tot de VSO heeft geleid. Deze overtredingen hebben ook ruim zes jaar geleden plaatsgevonden. Er was volgens verzoekster geen reden te concluderen dat sprake was van een strafbaar feit. De in de VSO overeengekomen vergrijpboete is bovendien gematigd van 50% (opzet) naar 25% (grove schuld). Het handelen is niet aan verzoekster toe te rekenen en ook niet aan [naam holdingbedrijf] Dat holdingbedrijf, is alleen in de VSO betrokken omdat het in een fiscale eenheid was verbonden met de bedrijven waarin de fiscus een naheffingsaanslag oplegde. Bovendien is gehele belastingschuld, inclusief de opgelegde boete voldaan en is er geen voordeel meer. Verzoekster wijst er nog op dat ook bij haar een boekenonderzoek heeft plaatsgevonden in de in de periode voor de VSO en dat geen onregelmatigheden zijn gevonden.
Verder is bij de b-grond het handelen van [naam bedrijf] in strijd met de Arbeidstijdenwet ten grondslag gelegd. Deze overtreding in februari 2020 was van zeer korte duur en het LBB heeft niet onderzocht dat het hier om een overmachtsituatie ging. Binnen het horeca-concern zijn geen overtredingen van de Arbeidstijdenwet geconstateerd.
4.4 Verzoekster stelt dat intrekking van de verleende vergunningen onevenredig is. Het personeel verliest zijn baan en leveranciers en financiers zullen ook worden gedupeerd. Verzoekster wijst op de trage besluitvorming van de burgemeester. Er bestaat geen noodzaak tot intrekking, wat ook kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat ambtenaren van de gemeente in de bezwaarfase bij het restaurant van verzoekster hebben gedineerd. Dit heeft bij verzoekster het vertrouwen gewekt dat er van de zijde van de burgemeester geen handhavingsactie meer zou volgen.
Indien al een sanctie opgelegd zou moeten worden dan is het stellen van voorschriften mogelijk. De burgemeester heeft niet onderzocht of dit een mogelijkheid is.
De beoordeling van het verzoek
5.1 In artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob is bepaald dat voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, zij kunnen weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking kunnen intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (hierna: a-grond), of
b. strafbare feiten te plegen (hierna: b-grond).
5.2 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Ook in dit soort zaken moet het bestuursorgaan zich ervan vergewissen dat het advies van de externe adviseur en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Van belang is in dit verband dat het bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in alle onderliggende broninformatie van het advies van het LBB, zodat een eigen inventarisatie van de onderliggende bronnen veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het LBB en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan. [2]
5.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt gedaan met inachtneming van de feiten en omstandigheden die ten tijde van dat besluit bekend zijn of konden zijn. Feiten en omstandigheden van na deze worden in beginsel niet meer bij de beoordeling betrokken.
Dat betekent dat de voorzieningenrechter voorbij gaat aan de met het verweerschrift van 21 juli 2023 ingediende nieuwe stukken ten aanzien van [naam bestuurder]. Ook zal de voorzieningenrechter niet nader ingaan op hetgeen in het verweerschrift is opgenomen over informatie van het RIEC-samenwerkingsverband over betalingsachterstanden ter zake van opgelegde belastingaanslagen.
5.4 De burgemeester heeft de op grond van de Drank- en Horecawet verleende vergunning en de op grond van de APV verleende exploitatievergunning ingetrokken. Ter zitting is toegelicht dat het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening gericht zijn tegen de (handhaving van de) intrekking van beide vergunningen. De voorzieningenrechter zal hiervan bij zijn beoordeling uitgaan.
5.5 In de Drank- en Horecawet (thans: Alcoholwet) [3] is opgenomen dat verleende vergunningen kunnen worden ingetrokken indien sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet Bibob. Het is geen verplichting voor de burgemeester om tot intrekking van de vergunning over te gaan. Dat betekent dat er naast de vraag of er een bevoegdheid bestaat om tot intrekking over te gaan, er tevens moet worden beoordeeld of de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheden.
Advies van het LBB van 29 maart 2022
6 De burgemeester heeft aan het bestreden besluit het LBB-advies van 29 maart 2022 ten grondslag gelegd. Het LBB heeft in dit advies geconcludeerd dat er een minder mate van gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a van de Wet Bibob). Verder heeft het LBB geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b van de Wet Bibob).
a-grond
6.1 Haar oordeel ten aanzien van de a-grond heeft het LBB gebaseerd op feiten en omstandigheden die er op wijzen dat [naam betrokkende] heeft gehandeld in strijd met de AWR in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017. Het LBB acht het aannemelijk dat [naam betrokkende] een zeer groot voordeel heeft behaald met dit bestuurlijk beboetbare feit. Verzoekster staat in relatie tot deze strafbare feiten en dit voordeel omdat zij in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [naam betrokkende]. Omdat de aard van het zakelijk samenwerkingsverband en verzoekster, vertegenwoordigd door [naam bestuurder] is gewijzigd wegen deze minder zwaar mee in de gevaarsbeoordeling.
6.2 Verzoekster heeft erop gewezen dat ten aanzien van de toenmalige zusteronderneming [naam zusteronderneming] in [vestigingsplaats zusteronderneming], die deel uitmaakte van hetzelfde concern als verzoekster, destijds door de burgemeester van de gemeente [vestigingsplaats zusteronderneming] advies aan het LBB gevraagd. In die [vestigingsplaats zusteronderneming] zaak werd door het LBB in het handelen van [naam betrokkende] geen gevaar gezien ten aanzien van de a-grond, terwijl de onderliggende feiten en concernstructuur gelijk zijn als bij verzoekster.
6.3 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester zonder nader onderzoek niet aan deze verwijzing in bezwaar naar het advies van het LBB in de zaak ten aanzien van [naam zusteronderneming] voorbij kunnen gaan. Dat klemt te meer nu de rol van [naam betrokkende] bij [naam zusteronderneming] intensiever was, nu hij daar wel vermogensverschaffer was. De burgemeester had bijvoorbeeld bij het LBB kunnen informeren naar de reden voor een andersluidend advies in de zaak die in de gemeente [vestigingsplaats zusteronderneming] speelde of hij had het LBB kunnen verzoeken om dat advies ook in deze zaak aan hem te verstrekken en de reden voor het verschil uit te leggen. De voorzieningenrechter merkt hierbij nog wel op dat het verzoekster vrijstond ook zelf bij het LBB te informeren naar de andersluidende conclusies van het LBB ten aanzien van de a-grond in de zaak ten aanzien van [naam zusteronderneming]. Ook zij heeft dit niet gedaan. Dat valt haar in het kader van haar stelplicht echter minder goed tegen te werpen nu het LBB slechts tot taak heeft overheden te adviseren.
b-grond
6.4 Haar oordeel ten aanzien van de b-grond heeft het LBB mede gebaseerd op het handelen van [naam betrokkende] in strijd met de AWR in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017 betrokken bij de gevaarsbeoordeling. Het LBB acht het aannemelijk dat [naam betrokkende] een zeer groot voordeel heeft behaald met dit bestuurlijk beboetbare feit. Verzoekster staat in relatie tot deze strafbare feiten en dit voordeel omdat zij in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [naam betrokkende]. Omdat de aard van het zakelijk samenwerkingsverband en verzoekster vertegenwoordigd door [naam bestuurder] is gewijzigd weegt dit minder zwaar mee in de gevaarsbeoordeling.
De voorzieningenrechter verwijst ten aanzien van deze onderbouwing, die door de burgemeester is overgenomen, naar hetgeen hij hiervoor over de a-grond heeft overwogen.
6.5 Verder heeft het LBB het gevaarsoordeel gebaseerd op het vermoeden dat [namen betrokken ondernemingen] strafbare feiten hebben gepleegd. Het is aan opzet of grove schuld van deze vennootschappen te wijten dat de aanslagen loonbelasting en omzetbelasting over 2017, tussen 1 januari 2017 tot en met enig moment na afloop van het jaar 2017 tot een te laag bedrag zijn vastgesteld ex artikel 67j, eerste lid, van de AWR. Het gaat hier om de feiten waarvoor [namen betrokken ondernemingen] met de Belastingdienst op 1 oktober 2019 een VSO hebben getekend, ondertekend door [naam bestuurder].
6.6 Verzoekster heeft er terecht op gewezen dat de feiten die aan de VSO ten grondslag zijn gelegd uiterlijk tot medio 2017 zijn gepleegd. Er is een aanzienlijk tijdsverloop van 6 jaar tot aan de datum van het bestreden besluit. Verder heeft verzoekster erop gewezen dat de uiteindelijke vergrijpboete van 50% is gematigd naar 25%, wat betekent dat geen sprake is van opzet maar van grove schuld aan de zijde van de overtreders. Volgens de burgemeester doet dit niet af aan de gevaarsconclusie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester gelet op het tijdsverloop en de matiging van de vergrijpboete naar een percentage dat aanhaakt bij “grove schuld” in plaats van “opzet” niet zonder meer vast kunnen houden aan het standpunt dat er op grond van deze feiten een ernstig gevaar bestaat ten aanzien van de b-grond.
6.7 Tot slot heeft het LBB ook het handelen in strijd met de Arbeidstijdenwet door [naam zusteronderneming 2], gepleegd in de periode 3 februari 2020 tot en met 1 maart 2020, bij de beoordeling betrokken. Verzoekster staat in een zakelijk samenwerkingsverband met onder meer [naam zusteronderneming 2]. De vermoedelijk door [naam zusteronderneming 2] gepleegde strafbare feiten wegen minder zwaar bij de beoordeling van de mate van gevaar, gelet op het feit dat sprake is van een recent verbroken (concern) zakelijk samenwerkingsverband met verzoekster.
6.8 Verzoekster heeft gewezen op het feit dat deze overtredingen in een kort tijdsbestek hebben plaatsgevonden en zijn gepleegd in de transportbranche. De overtredingen houden geen verband met de horecabranche. Bovendien heeft het LLB niet onderzocht of sprake was van een overmachtssituatie, zoals door verzoeker in het kader van deze procedure is aangevoerd en de burgemeester heeft verzoeksters gronden hierover naast zich neergelegd. Volgens de burgemeester doet dit niet af aan de conclusie van het LBB dat sprake is van een ernstig gevaar dat de vergunning mede zal worden gebruik om strafbare feiten te plegen.
De burgemeester heeft ter zitting toegelicht dat de vergunningen die voor het restaurant zijn verleend het mogelijk maken dat in het restaurant ook soortgelijke overtredingen ten aanzien van de Arbeidstijdenwet zullen worden gepleegd.
De voorzieningenrechter ziet zonder nadere onderbouwing niet in dat er een ernstig gevaar is dat binnen het restaurant van verzoekster overtredingen van de Arbeidstijdenwet zullen plaatsvinden. Daartoe is van belang dat uit de toelichting van verzoekster ter zitting en uit de door het LBB gevonden gegevens voldoende blijkt dat de tegengeworpen gedraging een vrij specifiek aan de transportbranche gerelateerde gedraging is, waarbij heeft te gelden dat het transportbedrijf, waarin die gedraging zou hebben plaatsgevonden inmiddels ontbonden is. Het enkele argument van de burgemeester dat de horecabranche een gevoelige branche is, is daartoe niet voldoende. Vanwege het feit dat dat het transportbedrijf inmiddels is ontbonden, telde dit feit voorts in de gevaarsbeoordeling al minder zwaar mee.
Conclusie ten aanzien van het LBB-advies
7 Op basis van het LBB-advies heeft de burgemeester besloten verleende vergunningen in te trekken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat niet zonder meer vast dat sprake is van een ernstig gevaar dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, zoals bedoeld in de a-grond.
Verder geldt ten aanzien van de b-grond dat er op een aantal punten twijfels bestaan ten aanzien van de conclusie dat er een ernstig gevaar bestaat en de ter onderbouwing ervan in het LBB advies genoemde feiten en omstandigheden.
Verbinden van voorschriften
8.1 Verzoekster stelt dat de burgemeester de vergunningen niet had kunnen intrekken maar dat hij, als hij toch vreest een dat zich een situatie als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob voordoet voorschriften aan de vergunningen had kunnen en moeten verbinden om dat geringe gevaar dan te bestrijden.
8.2 Artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob bepaalt kort gezegd dat er voorschriften aan een vergunning kunnen worden verbonden indien blijkt dat er sprake is van gevaar als bedoeld in het eerste lid. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van een dergelijk gevaar. Indien niet wordt voldaan aan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift, kan het bestuursorgaan de beschikking intrekken.
Volgens zijn eigen beleid [4] gaat de burgemeester bij een conclusie van het LBB dat ernstig gevaar op de a- en/of b-grond bestaat, over tot het weigeren dan wel intrekken van de beschikking. Bij de conclusie dat er sprake is van mindere mate van gevaar gaat de burgemeester over tot het verlenen van een beschikking dan wel handhaven van een beschikking onder voorwaarden.
8.3 De burgemeester heeft ervoor gekozen geen voorwaarden te stellen maar direct tot intrekking van de verleende vergunningen over te gaan. Hij had er op grond van de Wet Bibob en zijn eigen beleid (bij een conclusie “mindere mate van gevaar”) , dan wel op grond van specifieke feiten en omstandigheden in afwijking van zijn beleid ook kunnen kiezen voor de lichtere sanctie van het verbinden van voorschriften aan de vergunningen.
Verzoekster heeft voorgesteld dat aan de vergunningen de voorwaarde verbonden zou kunnen worden dat [naam betrokkende] op geen enkele wijze betrokken mag zijn bij het restaurant van verzoekster. Verder heeft verzoekster gewezen op de mogelijkheid om een voorwaarde op te nemen omtrent het periodiek laten controleren van haar boekhouding door een door de burgemeester aan te wijzen onafhankelijk persoon. Zij heeft ter zitting aangegeven bereid te zijn de kosten hiervoor eventueel voor haar rekening te nemen.
Onder deze omstandigheden heeft de burgemeester naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte geen nader onderzoek ingesteld naar de mogelijkheid voorwaarden aan de vergunningen te verbinden.
Tijdverloop
9 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter weegt het tijdsverloop sinds de overtredingen die aan de gevaarsbeoordeling ten grondslag zijn gelegd mee bij de beoordeling van de vraag of de burgemeester gebruik heeft mogen maken van de bevoegdheid de vergunningen in te trekken, dan wel of hij – als er enig gevaar resteert – moet kiezen voor een minder ingrijpende maatregel.
Ook het tijdsverloop in deze procedure zelf weegt inmiddels in aanzienlijke mate mee bij de vraag of sprake is van undue delay in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM. Vast staat dat het Bibob-onderzoek in november 2019 is aangevangen en dat eerst met het bestreden besluit van 8 mei 2023 op het bezwaar is beslist. De bezwaarfase zelf heeft bijna twee jaar in beslag genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou ook het tijdsverloop aanleiding moeten zijn om nader te motiveren waarom thans niet alsnog kan worden volstaan met een lichtere sanctie dan intrekking van de vergunningen.
Diner
10.1 Verzoeker heeft er in dit verband nog o gewezen dat op 21 januari 2023, in de bezwaarfase, een aantal ambtenaren van de afdeling juridische zaken van de gemeente Tilburg in het restaurant van verzoekster heeft gedineerd en zij stelt daaraan het vertrouwen te hebben ontleend dat de intrekking van de vergunningen niet zou worden gehandhaafd.
10.2 De burgemeester heeft in het verweerschrift en ter zitting toegelicht dat binnen Tilburg bevoegdheden zijn gemandateerd aan ondergeschikten, waaronder ook de bevoegdheid tot het boeken van een locatie om, zoals in dit geval, een jubileum te vieren. Binnen de gemeente Tilburg hebben afdelingshoofden hiertoe beslissingsmandaat. Dat betekent dat zij een dergelijke opdracht mogen goedkeuren zonder dit voor te leggen aan het bevoegde bestuursorgaan (te weten het college van burgemeester en wethouder). Ook de financiële afwikkeling gaat buiten het college om.
10.3 De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat het boeken van [naam verzoekster] voor een etentje van de afdeling juridische zaken is gegaan zoals door de burgemeester is toegelicht. Dat de burgemeester stelt dat hij de vertrouwelijkheid in Bibop-procedures van groot gewicht acht, is zeer te prijzen, doch nu deze kwestie al ruimschoots bekend was in de pers, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat het opdrachtgevende afdelingshoofd, onder wie ook het andere juridische team ressorteert, waarin het bezwaarschrift in deze kwestie in behandeling was, in het geheel geen kennis had van de intrekking van de vergunningen en het bezwaar daartegen.
Dat verzoekster stelt dat zij, zeker nu dit plaatsvond ten tijde dat haar bezwaar nog in behandeling was, daaraan de verwachting ontleende dat de intrekking van de vergunningen zou worden herzien, is niet onbegrijpelijk. Verzoekster kon hieraan echter op zichzelf niet het volle vertrouwen ontlenen dat de intrekking van de vergunningen zou worden herroepen of dat er een lichtere sanctie zou worden opgelegd, doch samen met andere omstandigheden, waaronder het tijdverloop sinds de start van de procedure, is het voor de voorzieningenrechter wel een aanwijzing dat het bestreden besluit mogelijk geen stand zal kunnen houden.
Minderheidsstandpunt commissielid
11 Ten aanzien van het betoog van verzoekster dat het minderheidsadvies van het enige externe lid van de Commissie voor de Bezwaarschriften van de gemeente Tilburg, [naam lid] niet zonder nadere motivering kon worden gepasseerd, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
De Commissie voor de Bezwaarschriften die de burgemeester heeft geadviseerd is een ambtelijke adviescommissie en geen commissie als bedoeld in artikel 7:13 van Pro de Awb. Twee leden van deze commissie, te weten de voorzitter en secretaris, zijn werkzaam onder de verantwoordelijkheid van de gemeente Tilburg. Het enige externe lid heeft een minderheidsstandpunt uitgebracht. Verwacht mocht worden dat in het advies van de Commissie voor de Bezwaarschriften dan wel de burgemeester in de daarop volgende beslissing op bezwaar enige zou zijn besteed aan het minderheidsstandpunt, temeer nu het minderheidsstandpunt op essentiële punten afwijkt van het uiteindelijk door de Commissie voor de Bezwaarschriften uitgebracht advies.
Conclusie
12.1 Vanwege de twijfels over de juridische houdbaarheid van de motivering ten aanzien van de a-, is het maar de vraag of het bestreden besluit op bezwaar stand kan houden voor zover het (ook) op die grond is gebaseerd.
Ten aanzien van de b-grond heeft de voorzieningenrechter dezelfde twijfels die ook de mate van gevaar raken. De voorzieningenrechter betwijfelt of de intrekking van de Drank- en Horecavergunning en exploitatievergunning in stand kan blijven. Mede gelet op de zwaarte van de sanctie van intrekking en de overige, hiervoor besproken gronden, had de burgemeester kunnen en zelfs moeten volstaan met een lichtere sanctie, zoals het verbinden van voorschriften aan de vergunningen.
12.2 De voorzieningenrechter ziet op grond van het voorgaande aanleiding om het verzoek toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen. Hij ziet geen aanleiding om het beroep met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb af te doen. Daartoe wordt overwogen nader onderzoek door een meervoudige kamer van deze rechtbank naar zijn oordeel kan bijdragen aan een goede beoordeling van het geschil. Hij acht het daarbij niet uitgesloten dat partijen nog nadere informatie kunnen indienen, dan wel standpunten nog nader kunnen onderbouwen, wat ook van belang kan zijn voor de door de rechtbank in beroep te nemen beslissingen.
Conclusie en gevolgen
13.1 De voorzieningenrechter zal bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit schorsen tot twee weken na de bekendmaking van de uitspraak van de rechtbank.
13.2 Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, moet de burgemeester het griffierecht aan verzoekster vergoeden. Daarom krijgt verzoekster ook een vergoeding van de proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen.
De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoekster een vast bedrag per proceshandeling van € 837,-. De gemachtigde heeft een verzoekschrift ingediend en was aanwezig op de zitting. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674,-.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- treft de voorlopige voorziening dat het besluit van 8 mei 2023 wordt geschorst tot twee weken na de bekendmaking van de uitspraak op het beroep;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 365,- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.674,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op 31 juli 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is niet in de gelegenheid
de uitspraak mede te ondertekenen.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage – wettelijk kader
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Artikel 8:81, eerste lid
1. Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob)
Artikel 3
1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
6. Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.
7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Het bestuursorgaan heeft eenzelfde bevoegdheid indien sprake is van een ernstig gevaar waarbij de ernst van de strafbare feiten weigering of intrekking van de beschikking niet rechtvaardigt. Het bestuursorgaan kan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift wijzigen. Indien niet wordt voldaan aan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift, kan het bestuursorgaan de beschikking intrekken.
8. In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
Drank- en Horecawet (tot 1 juli 2021), Alcoholwet (vanaf 1 juli 2021)
Artikel 31
1. Een vergunning wordt door de burgemeester ingetrokken, indien:
a. de te harer verkrijging verstrekte gegevens zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op de aanvrage een andere beslissing zou zijn genomen, als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest;
b. niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikelen 8 en 10 geldende eisen;
c. zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid;
d. de vergunninghouder in de in de artikelen 30 en 30a, eerste lid, bedoelde gevallen geen melding als in die artikelen bedoeld heeft gedaan.
2. Een vergunning kan door de burgemeester worden ingetrokken indien de vergunninghouder de bij of krachtens deze wet gestelde regels, dan wel de aan een vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen, niet nakomt.
3. Een vergunning kan voorts door de burgemeester worden ingetrokken, indien:
a. er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. Voordat daaraan toepassing wordt gegeven, kan het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, bedoeld in artikel 8 van Pro voornoemde wet, om een advies als bedoeld in artikel 9 van Pro die wet worden gevraagd;
b. een vergunninghouder in een periode van twee jaar ten minste drie maal op grond van artikel 30a, eerste lid, om bijschrijving van een persoon op het aanhangsel bij de vergunning heeft verzocht en de burgemeester die wijziging van het aanhangsel ten minste driemaal heeft geweigerd op grond van artikel 30a, vijfde lid.
4. Indien een vergunning is ingetrokken omdat is gehandeld in strijd met de voorschriften en beperkingen verbonden aan de vergunning, bedoeld in artikel 4 of Pro 25a, wordt de bevoegdheid om aan de betrokken rechtspersoon een nieuwe vergunning te verlenen opgeschort tot een jaar nadat het besluit tot intrekking onherroepelijk is geworden.
BIBOB-beleid gemeente Tilburg
3.2
Gevolgen Bibob-toets
De mogelijke conclusies van de Bibob-toets (geen gevaar, mindere mate van gevaar, ernstig gevaar) zijn voor zowel de publiekrechtelijke als privaatrechtelijke onderdelen hetzelfde. Dit geldt ook voor het in de gelegenheid stellen van de betrokkene tot het indienen van een zienswijze naar aanleiding van het voorgenomen besluit op grond van artikel 33 van Pro de wet. De gevolgen van een Bibob-toets, echter, kunnen behoorlijk van elkaar afwijken. Hieronder wordt dit nader toegelicht.
Gevolgen ten aanzien van publiekrechtelijke onderdelen
Indien uit het eigen onderzoek en/of het advies van het Bureau blijkt dat er sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3 van Pro de wet kan dit leiden tot een negatief besluit op de aanvraag om een beschikking of de intrekking van een beschikking. Naar aanleiding van het voorgenomen besluit wordt de betrokkene in de gelegenheid gesteld een zienswijze naar voren te brengen. Tegen een voor de betrokkene negatief besluit kan vervolgens bezwaar en beroep worden ingesteld.
Bij de conclusie 'een mindere mate van gevaar' kunnen aan een beschikking voorwaarden worden verbonden. Deze voorschriften dienen te zijn gericht op het wegnemen of beperken van het gevaar.
Bij de conclusie 'geen gevaar' kan de beschikking worden verleend.
NB: de betrokkene kan op elk moment de aanvraag om een beschikking intrekken.