ECLI:NL:RBZWB:2023:367

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Breda

zaak/rolnr.: 10181824 \ AZ VERZ 22-63

beschikking van 20 januari 2023

inzake

de heer [verzoeker] ,

wonende te [woonplaats]

verzoeker in de zaak van het verzoek,

verweerder in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek (hierna te noemen: “ [verzoeker] ”),

gemachtigde: mr. J.C.P. van Kollenburg, advocaat te Etten-Leur,

tegen

[bedrijf 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in de zaak van het verzoek,

verzoekster in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek (hierna te noemen: “ [bedrijf 1] ”),

gemachtigde: mr. J.P.M.M. Heijkant, juridisch adviseur te Dongen.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan tot vernietiging ontslag op staande voet, tevens houdende een nevenverzoek loonvordering en een voorlopige voorziening voor de duur van het geding. Het verzoekschrift met producties 1 tot en met 8 is op 4 november 2022 door de griffie ontvangen. Op 9 december 2022 heeft [verzoeker] aanvullend de producties 9 tot en met 13 in het geding gebracht. [bedrijf 1] heeft een verweerschrift tevens houdende (voorwaardelijk) zelfstandig (tegen)verzoek met 14 producties ingediend.

1.2.

Op 16 december 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van Kollenburg. Namens [bedrijf 1] is verschenen de heer [bestuurder bedrijf 2] (“ [bestuurder bedrijf 2] ”) en de heer [bestuurder bedrijf 1] (“ [bestuurder bedrijf 1] ”), bijgestaan door mr. Heijkant. Mr. Van Kollenburg heeft gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die tot het procesdossier behoren. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter nadere toelichting op hun standpunten naar voren hebben gebracht.

1.3.

De kantonrechter heeft de uitspraak bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] is op 16 oktober 1991 in dienst getreden van de besloten vennootschap [bedrijf 2] B.V. in de [functie 1] . De naam van deze vennootschap is later gewijzigd in [bedrijf 2] B.V. De activiteiten van de vennootschap bestaan uit het verwijderen en afvoeren van asbest. [bestuurder bedrijf 2] , de vader van [verzoeker] , is (indirect) bestuurder van de vennootschap. Er behoren meerdere vennootschappen tot de [bedrijf 2] groep, opgericht door [bestuurder bedrijf 2] .

2.2.

Op 31 december 2018 is [verzoeker] in dienst getreden van [bedrijf 1] , een personeelsvennootschap binnen de [bedrijf 2] Groep. [bestuurder bedrijf 1] is bestuurder van [bedrijf 1] . Ook na indiensttreding bij [bedrijf 1] is [verzoeker] werkzaamheden voor [bedrijf 2] B.V. blijven verrichten, laatstelijk in de [functie 2] . [verzoeker] is voor 33,33% (indirect) aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. De overige aandelen zijn in gelijke delen (indirect) in handen van [aandeelhouder] en [bestuurder bedrijf 2] .

2.3.

Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedraagt € 5.353,74 per 4 weken, exclusief 8% vakantietoeslag gebaseerd op een fulltime werkweek van 40 uur.

2.4.

Onderdeel van de taken van [verzoeker] als [functie 2] betreft het aanleveren van opdrachtbonnen/inkoopbonnen ten behoeve van de facturatie. [bedrijf 1] heeft meerdere e-mails in het geding gebracht over de periode van 24 januari 2020 tot en met 30 augustus 2022 die deze taak als onderwerp hebben. Een aantal van de e-mails wordt hieronder geciteerd.

2.5.

Op 22 augustus 2020 mailt [bestuurder bedrijf 2] aan [verzoeker] :

“(…) Ik heb jou afgelopen week ook een lijstje gestuurd van nog te factureren werkzaamheden. Dringend verzoek binnen de gestelde termijn de uitgevoerde werkzaamheden te doen factureren. [verzoeker] in ons aller belang is de tijd van zoete broodjes bakken voorbij en ik eis van jou dat je je schikt in je zakelijke verplichtingen. (…)”

2.6.

Op 26 augustus 2020 volgt een e-mail van [bestuurder bedrijf 2] aan [verzoeker] met de volgende inhoud:

“Moet ik weer uren van zzp’ers accorderen terwijl wij nog niet eens gefactureerd hebben. bijv. Ikan week 34!!!”

2.7.

Op 4 februari 2021 schrijft een opdrachtgever van [bedrijf 2] , [naam 1] van [bedrijf 3] aan [verzoeker] :

“Je moet echt eerder factureren, de volgende keer kan ik ze niet meer in behandeling nemen, die werken zijn afgesloten”

2.8.

Op 18 mei 2021 stuurt [bestuurder bedrijf 2] per e-mail een overzicht van nog te factureren uren over een periode van 8 weken aan [verzoeker] :

“Totaal dus 2992 uren dus alleen al in uurtarief zo’n € 90.000,= Kun je ma wel bellen om te klagen over miscommunicatie en beweren dat alles oké is maar zoals je ziet is van ons laatste gesprek bij jou thuis om alles beter te regelen, weinig van terecht gekomen. Om te beginnen wil ik dat dit op de kortst mogelijke termijn wordt geregeld. De rest bespreken we donderdag.”

2.9.

Na een herinnering antwoordt [verzoeker] op 19 mei 2021:

“ [bestuurder bedrijf 2]

Zou je me deze lijst ook willen mailen met het geen je hebt open staan”

2.10.

Op 9 juni 2021 stuurt [bestuurder bedrijf 2] aan [verzoeker] :

“Ik ben zwaar en zwaar teleurgesteld en belazerd in jou! Of het is onwil onkunde of de zaak expres besodemieteren. Ik denk van alle drie wat. Het is weken geleden dat je toezegde om het factureren binnen 3 weken te houden en nog moet er vanaf week 12 t/m 181550 uren!!En nog bijna1200uren t/m week 22Gefactureerd worden voornamelijk [naam 2] en [naam 3] , en KOM NOU NIET MET SMOESJES DAT ER WAT INTERNE FOUTJES OF ZO ZIJN GEMAAKT.DE FOUT LIGT GEHEEL BIJ JOU.IK VIND HET SCHOFTERIG DAT JE VAN ALLES BELOOFD EN NIETS MAAR DAN OOK NIETS NAKOMT. MET ’N VERLIES VN € 65000,= IN 2020 IS DIT VOOR MIJ NAAR NIEMAND TOE EN OOK NIET NAAR MEZELF NOG TE VERDEDIGEN. LAAT MIJ Z..M. WETEN HOE JE DENKT DOOR TE ZULLEN GAAN WANT ZO KAN HET GEEN DAG MAAR DAN OOK GEN DAG LANGER!!”

2.11.

Deze e-mail wordt op 11 juni 2021 vervolgd met het volgende bericht van [bestuurder bedrijf 2] aan [verzoeker] :

“ [verzoeker] , ik hoor van [bestuurder bedrijf 1] dat er pas 425 van de 2747 uren zijn gefactureerd. BLIJVEN ER NOG 2321 UREN OVER!!!Je hebt zelf in de hand of dit voor jou goed afloopt. Het enige wat jeMOETdoen is om te voorkomen voordat ik woensdag de stekker eruit trek, BIJNA ALLE ACHTERSTANDEN INGEHAALD HEBBEN. DE CONSEQUENTIE IS DAT ER FINANCIEEL NIETS MEER HAALBAAR ZAL ZIJN, OOK NIET VOOR JOU. DE AFGELOPEN JAREN HEEFT [bedrijf 2] AL MEER DAN GENOEG VERLIES GELEDEN EN JIJ DOET GEEN ENKELE MOEITE OM ENIGSZINS CONTRUCTIEF DE ZAKEN MEE HELPEN OP TE LOSSEN. ADVIES: FLIKKER ALLES AAN DE KANT, GEBRUIK DIE K*T TELEFOON ALLEEN OM DEBITEUREN TE SPREKEN EN VERKNOEI JE TIJD NIET!!! DIT IS DE ALLERLAATSTE KANS. IK HEB [bestuurder bedrijf 1] GEVRAAGD JOU TE ‘HELPEN’ DEZE ELLENDE TOT EEN GOED EINDE TE BRENGEN EN ALS JE NU MIJN OPDRACHT UITVOERT KUNNEN WE DAARNA BESPREKEN DAT DIT NOOIT MEER VOOR MAG KOMEN. (…)”

2.12.

Op 17 juni 2021 mailt [verzoeker] aan [bestuurder bedrijf 2] wat betreft het factureren:

“Qua factureren heb ik vanmorgen met [bestuurder bedrijf 1] eea uitgezocht en ben ik en [bestuurder bedrijf 1] nu mee bezig en laten zien wat ik verstuurd heb en wat er openstaat.”

2.13.

[bestuurder bedrijf 2] stuurt [verzoeker] op 16 februari 2022 via whatsapp het volgende bericht:

“ [verzoeker] , waarom kom jij je toezegging niet na? Er komt helemaal niets van het factureren en betalingen van klanten lopen ver achter waarom betaald [naam 1] z’n facturen gedeeltelijk? Waarom stdl je me elke keer teleur?? Doe je ding op volgorde van belangrijkheid. Zit nu aan de dialyse”

[verzoeker] antwoordt:

“ [bestuurder bedrijf 2] ik begrijp jou en ben aan factureren”

2.14.

Op 17 mei 2022 stuurt [bestuurder bedrijf 2] [verzoeker] het volgende:

“Je had toegezegd vandaag een berg concepten te maken. Tot vanmiddag toe nog geen enkel resultaat. Als er niet binnen 48 uur iets gebeurt kunnen we de zzp’ers en vast personeel geen vergoeding/salaris meer betalen en ik niet bereid meer ben hier nog een cent in te steken. Ik heb de afgelopen maand nog

64.000.= saldo aangevuld maar dat is het dan ook. Als ik snel reken heb je t/m week 18 zo’n 2000 uren te factureren. Dit alles nog los van 2021 met 253 uren. De lijsten heb jij al dage in bezit. BEGIN ER AAN ANDERS GAAT HET COMPLEET FOUT!!”

[verzoeker] reageert dezelfde dag:

“Zorg ik voor beloof ik !!!”

2.15.

Op 24 augustus 2022 kondigt [bestuurder bedrijf 2] per e-mail de opschorting van het loon van [verzoeker] aan:

“In 2014 zijn we met drieën gestart met ieder nieuwe [bedrijf 2] Beheer waarvan eenieder voor 1/3e aandeelhouder werd. Helaas heeft [bedrijf 2] lang niet aan de verwachting voldaan en heeft de afgelopen 8 jaar 6x verlies geleden. Los daarvan heb ik al die jaren geprobeerd jou in het gareel te krijgen voor wat o.a. betreft binnen de gestelde tijd te factureren. De laatste 10 weken gaat het de schaamte voorbij en ik weiger nog langer mij hiervoor in te spannen. (…) Ik stop op zo’n kort mogelijke termijn met jou en [bedrijf 2] , deze kun je onder voorwaarden evenals [bedrijf 4] BV over/meenemen. (…) Zolang je de afspraken niet nakomt om alle openstaande uren te factureren schort ik jouw salarisbetaling op. (…)”

2.16.

[bedrijf 1] heeft het loon van [verzoeker] tot 14 augustus 2022 voldaan. Vanaf deze datum is geen salaris meer uitbetaald.

2.17.

[verzoeker] bericht [bestuurder bedrijf 2] op 30 augustus 2022 dat hij druk bezig is met de achterstand:

“Ik ben druk met achterstand en ook de uit te voeren klussen.

Zojuist [bestuurder bedrijf 1] gezegd kom naast me zitten

Verwacht wel gewoon mijn salaris er vandaag op staat want ik moet de 1e ook mijn huur verzekeringen etc. betalen

Ik zorg dat deze week alle facturen weg zijn!”

2.18.

[bestuurder bedrijf 1] mailt [bestuurder bedrijf 2] later die dag:

“- [verzoeker] heeft vanmiddag enkel gevraagd aan mij om de uren die al gemaakt waren (door mij) te controleren op fouten… Terwijl hij in mijn mening eigenlijk gewoon uren moet kloppen, en zich daarna druk maken om de rest

- Gisteren 14:00 uur weg, vandaag 14:30

- Druk bezig met uren? Hij heeft vandaag 2 bonnen afgegeven van in totaal 70 uur…. super gedaan, en ook enkel NET voor vertrek”

2.19.

[bestuurder bedrijf 1] heeft op 8 september 2022 de mobiele telefoon van [verzoeker] laten afsluiten.

2.20.

[verzoeker] heeft op 8 september 2022 bij vertrek van kantoor omstreeks 14.00 uur de harde schijf (de Z-schijf) meegenomen. Vervolgens is hij naar een klant gegaan, waar hij tot ongeveer 15.30 uur is geweest.

2.21.

Op 8 september 2022 om 15.03 uur stuurt [bestuurder bedrijf 1] de partner van [verzoeker] via whatsapp het volgende bericht:

“ [voornaam] ,

30 minuten heeft [verzoeker] de tijd om de z schijf terug te brengen. Zo niet zal de politie hem dadelijk op komen halen en zal hij wegens zijn opzettelijke en herhaaldelijk obstructie per direct op staande voet worden ontslagen. Kies maar”

2.22.

Om 16:44 uur antwoordt [voornaam] dat de harde schijf terug op de zaak is.

2.23.

[bedrijf 1] heeft [verzoeker] op 8 september 2022 op staande voet ontslagen. Het ontslag is aan [verzoeker] kenbaar gemaakt bij brief van die datum, per e-mail verzonden om 17.21 uur:

“U bent sinds 31 december 2018 in dienst van [bedrijf 1] B.V., voor het laatst gedetacheerd naar [bedrijf 2] B.V. waarvoor wij administratie verrichten.

Al enige tijd werden wij geconfronteerd met uw wanpresteren. Deze situatie verergerde de laatste 5 weken en heeft u alle opdrachten, zoals het voorbereiden tot het factureren van uitgevoerde werkzaamheden, volledig genegeerd.

Daarom heeft [bedrijf 2] B.V. besloten de samenwerking met ons in casu met u op te zeggen. Als reactie hierop heeft u het bestaan om eigendommen van [bedrijf 2] te ontvreemden. Dat is de reden waarom wij u per vandaag op staande voet ontslag aanzeggen. (…)”

2.24.

[bedrijf 1] heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van [verzoeker] om het ontslag op staande voet in te trekken. [verzoeker] heeft zich bij brief van 30 september 2022 uitdrukkelijk beschikbaar gesteld voor het op eerste afroep verrichten van zijn werkzaamheden.

2.25.

[bestuurder bedrijf 1] heeft op 7 oktober 2022 namens [bedrijf 2] B.V. bij de politie aangifte gedaan van diefstal door [verzoeker] . Het proces-verbaal van aangifte vermeldt het volgende:

“Mijn halfbroer was van zijn functie ontheven vanwege zijn verzuim aan werkzaamheden, dit in combinatie van drank- en drugsgebruik, schulden van 500.000 euro. Hierdoor had ik maatregelen getroffen en hem een waarschuwing gegeven. Het tijdelijk opschorten van zijn salaris was er een van. Als gevolg hiervan had mijn halfbroer besloten om de spullen uit mijn bedrijf weg te nemen het gaat hier om het volgende:

Twee computerschermen
De server (Z-schijf) hierdoor lag mijn bedrijf plat.

Als gevolg van deze diefstal had ik mijn halfbroer op staande voet ontslagen. Nadat ik mijn halfbroer had ontslagen waren er meer spullen van mijn bedrijf weggenomen. Het gaat om de volgende spullen:

Water management systeem
Vier IPad’s
Een blastrack asbest stofzuigerslang
PBM- maskers
Deco Unit
Hogedrukspuit
Onderdruk registratie monitor. (…)”

2.26.

Na het ontslag op staande voet heeft [verzoeker] betaalde werkzaamheden verricht voor [bedrijf 3] .

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter -samengevat- om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In de hoofdzaak

Primair:

I. voor recht te verklaren dat [bedrijf 1] de arbeidsovereenkomst op 8 september 2022 heeft opgezegd in strijd met de wet;

II. de opzegging van 8 september 2022 te vernietigen;

III. [bedrijf 1] te veroordelen om [verzoeker] binnen 72 uur na betekening van de beschikking toe te laten tot de werkplek om de bedongen arbeid te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

IV. [bedrijf 1] te veroordelen om vanaf 8 augustus 2022 tot het einde van de arbeidsovereenkomst het overeengekomen salaris van € 5.353,73 per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten te betalen, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

V. [bedrijf 1] te veroordelen tot het verstrekken van een bruto/netto specificatie en tot nakoming van de pensioenafspraken door afdracht van de verschuldigde premies aan het pensioenfonds, een en ander binnen 72 uur na betekening van de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

Subsidiair, in het geval het ontslag op staande voet niet vernietigd wordt:

VI. [bedrijf 1] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, berekend over de duur van het dienstverband vanaf 16 oktober 1991 en met een salaris van € 6.263,86 bruto per maand, onder verstrekking van een bruto/netto specificatie, een en ander binnen 8 dagen na betekening van de beschikking;

In alle gevallen:

VII. [bedrijf 1] te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking;

VIII. alle vorderingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

Voorlopige voorziening

IX. [bedrijf 1] voor de duur van het geding te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het salaris over de periode vanaf 8 augustus 2022 van € 5.353,73 per 4 weken exclusief vakantietoeslag, dan wel een voorschot daarop, en [bedrijf 1] te veroordelen tot het verstrekken van een bruto/netto specificatie, een en ander binnen 48 uur na betekening van de beschikking;

X. [bedrijf 1] te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van de beschikking.

3.2.

[verzoeker] voert ter onderbouwing van zijn verzoeken aan dat [bedrijf 1] geen dringende reden voor ontslag had. [bedrijf 1] heeft de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd, zodat de opzegging op grond van artikel 7:681 BW vernietigbaar is. Op de zitting heeft [verzoeker] aangegeven dat het loon niet tot 8 augustus 2022, maar tot 14 augustus 2022 aan hem is uitbetaald.

4.Het verweer en het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek

4.1.

[bedrijf 1] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van alle verzoeken van [verzoeker] .

[bedrijf 1] verzoekt de kantonrechter voorwaardelijk, namelijk voor het geval de kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn, en voor recht te verklaren dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat [bedrijf 1] geen transitievergoeding verschuldigd is. Tot slot verzoekt [bedrijf 1] in alle verzoeken om [verzoeker] in de kosten van de procedure te veroordelen.

4.2.

[bedrijf 1] legt artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo. 7:669 lid 3 sub d (disfunctioneren) en/of sub e (verwijtbaar handelen) en/of sub g (verstoorde arbeidsverhouding) en/of sub h (diefstal) en/of sub i (cumulatie) ten grondslag aan haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek.

4.3.

[verzoeker] verzoekt tot afwijzing van de voorwaardelijk ingestelde verzoeken. Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzoekt [verzoeker] om rekening te houden met de opzegtermijn, hem de transitievergoeding en een billijke vergoeding van
€ 50.000,00 toe te kennen (vermeerderd met wettelijke rente) en [bedrijf 1] in de proceskosten te veroordelen.

4.4.

De door partijen ingenomen stellingen ter onderbouwing van het verzoek en verweer komen – voor zover van belang – aan de orde bij de beoordeling van het verzoek.

5.De beoordeling

In de hoofdzaak

Houdt het ontslag op staande voet stand?

5.1.

Centraal staat de vraag of het op 8 september 2022 aan [verzoeker] verleende ontslag op staande voet stand houdt.

5.2.

De wettelijke regels voor ontslag op staande voet staan in het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens die regels is zo’n ontslag alleen geldig als daarvoor een dringende reden is (artikel 7:677 lid 1 BW). De kantonrechter moet bij de beoordeling van de dringende reden alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen.

5.3.

Uit de brief van 8 september 2022 blijkt dat [bedrijf 1] het ontslag op staande voet heeft verleend omdat [verzoeker] het had
‘bestaan om eigendommen van [bedrijf 2] te ontvreemden’.De brief vermeldt niet om welke eigendommen het gaat. Dit onderwerp is op de zitting besproken. [bestuurder bedrijf 1] heeft gesteld dat de in het proces-verbaal van aangifte bij de politie opgesomde eigendommen door [verzoeker] zijn ontvreemd, en anders dan hij bij de politie vanwege alle stress heeft verklaard, is dat allemaal gebeurd vóór het ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft aangegeven op 8 september 2022 wat privé zaken, zijn eigen beeldscherm en de Z-schijf te hebben meegenomen, en betwist de andere gestelde zaken te hebben meegenomen. Partijen zijn het er enkel over eens dat [verzoeker] een beeldscherm en de Z-schijf heeft meegenomen. Nu ter zitting duidelijk is geworden dat vooral het meenemen van de Z-schijf voor [bedrijf 1] aanleiding is geweest om het ontslag op staande voet te verlenen, kan voor de beoordeling verder in het midden blijven wat er is gebeurd met de andere benoemde eigendommen. Het ontslag op staande voet draait om het meenemen van de Z-schijf, zo blijkt ook uit het appbericht van [bestuurder bedrijf 1] van 8 september 2022 van 15.03 uur, zoals weergegeven in overweging 2.21. Uit het verzoekschrift blijkt dat ook [verzoeker] het meenemen van de Z-schijf heeft beschouwd als de reden voor het ontslag.

5.4.

Tijdens de zitting heeft [bestuurder bedrijf 1] toegevoegd dat het ook gaat om de informatie die op de Z-schrijf stond, en die volgens hem door [verzoeker] is gewist. [verzoeker] heeft betwist informatie van de schijf te hebben verwijderd; de schijf is zelfs al retour gebracht voordat hij deze thuis op zijn computer had kunnen aansluiten. Ook dit is een discussie die voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag niet door de kantonrechter hoeft te worden beslecht. De staat van de Z-schijf is niet ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet, dat is het ontvreemden van eigendommen geweest. Dat daarin ook de informatie op de Z- schijf gelezen moet worden, zoals door [bedrijf 1] betoogd, rekt de bewoordingen van de ontslagbrief te ver op. Als [bedrijf 1] het wissen van informatie op de Z-schijf ook als reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag had willen leggen, dan had zij dat met zoveel woorden kenbaar moeten maken. Bovendien is gesteld noch gebleken dat ten tijde van het ontslag op staande voet [bedrijf 1] al bekend was het door haar gestelde wissen van informatie op de Z-schijf.

5.5.

De kantonrechter overweegt dat het zonder toestemming meenemen van de Z-schijf een dringende reden voor ontslag kan opleveren. In dit geval is dat echter niet zo. In zijn appbericht van 15.03 uur zoals aangehaald in overweging 2.21 heeft [bestuurder bedrijf 1] aangegeven dat ontslag op staande voet zou volgen indien [verzoeker] de schijf niet binnen 30 minuten terug zou brengen. Met andere woorden: ontslag op staande voet zou de sanctie zijn indien [verzoeker] geen gehoor zou geven aan de oproep van [bestuurder bedrijf 1] . Vast staat dat [verzoeker] daar echter wél gehoor aan heeft gegeven. De schijf is weliswaar niet binnen 30 minuten na verzenden van het appbericht retour gekomen, maar daar komt in dit geval geen doorslaggevende betekenis aan toe. [bestuurder bedrijf 1] had de mobiele telefoon van [verzoeker] immers laten afsluiten, zodat hij het zelf heeft bewerkstelligd dat [verzoeker] niet rechtstreeks te bereiken was. Niet is weersproken dat [verzoeker] tot een uur of 15.30 uur bij een klant was, en niet in de buurt van zijn partner, zodat aannemelijk is dat [verzoeker] pas later wist van de dringende oproep van [bestuurder bedrijf 1] om de schijf terug te brengen, op straffe van ontslag op staande voet. De schijf is om 16.43 uur teruggebracht door [verzoeker] , waarmee [verzoeker] gehoor heeft gegeven aan de oproep van [bestuurder bedrijf 1] in het appbericht om de schijf snel terug te brengen. Gelet op het voorgaande kon geen ontslag op staande voet worden verleend ná het “tijdig” terugbrengen van de Z-schijf. Of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden kan gelet hierop verder onbesproken blijven.

De verzoeken van [verzoeker]

5.6.

Het voorgaande betekent dat de door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht toewijsbaar is, en dat de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt.

5.7.

De aanspraak op loon vanaf 14 augustus 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt is eveneens toewijsbaar. [bedrijf 1] beroept zich op verrekening van de loonvordering met een tegenvordering als gevolg van de diefstal en de geleden schade door met name het verwijderen van de bestanden van de harde schijf. Dit beroep op verrekening stuit al af op het feit dat het loon en de gestelde schadevordering in gescheiden vermogens vallen. [bedrijf 1] is als werkgever gehouden het loon te voldoen, terwijl [bedrijf 2] B.V. de gestelde benadeelde partij is. De gevorderde wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon is toewijsbaar. De kantonrechter matigt het verschuldigde percentage tot 25%. [bedrijf 1] heeft er door het loon van [verzoeker] op te schorten voor proberen te zorgen dat [verzoeker] de achterstallige werkzaamheden in het kader van het factureren zou uitvoeren. Hoewel dit juridisch gezien niet houdbaar is (de verplichting om loon te betalen staat niet enkel tegenover de verplichting van [verzoeker] om de bonnen te maken), kan de kantonrechter begrip opbrengen voor de handelswijze van [bedrijf 1] , nu herhaaldelijk opdracht geven niet tot resultaat had geleid. De wettelijke rente over het te laat betaalde loon is ook toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhoging is pas toewijsbaar vanaf het moment dat [bedrijf 1] in gebreke is gesteld. Dat is gebeurd bij brief van 30 september 2022, waarbij [verzoeker] [bedrijf 1] een termijn van vijf dagen heeft gegund om na te komen. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging is daarom verschuldigd vanaf 5 oktober 2022.

5.8.

De verzochte verstrekking van bruto/netto specificatie van de loonbetaling is op grond van artikel 7:626 BW toewijsbaar. Aan [bedrijf 1] zal in redelijkheid een termijn van een maand worden gegund om bedoelde bruto/netto-specificaties te verstrekken. De kantonrechter heeft geen aanwijzingen dat [bedrijf 1] niet vrijwillig tot verstrekking over zal gaan, zodat er geen aanleiding bestaat een dwangsom aan de toewijzing te verbinden.

5.9.

De verzochte wedertewerkstelling wordt afgewezen. Zoals hierna bij de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek zal blijken, is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet komen te eindigen, en is het vanwege de verstoorde verhoudingen tussen partijen niet wenselijk [verzoeker] tot de einddatum van het dienstverband toe te laten tot de werkvloer.

5.10.

[verzoeker] verzoekt nakoming van de pensioenafspraken door afdracht van de verschuldigde pensioenpremies door [bedrijf 1] aan het toepasselijke pensioenfonds. Dit verzoek is niet nader onderbouwd. De kantonrechter ziet op de loonstrook van periode 2 uit 2019 een inhouding van het werknemersdeel van pensioenpremie staan, maar dat is de enige aanwijzing dat er afspraken ten aanzien van pensioen tussen partijen gelden. Welke verplichtingen er gelden voor de werkgever, is onduidelijk. De kantonrechter kan geen verzoek toewijzen zonder te kunnen beoordelen waartoe de werkgever dan verplicht wordt. Het verzoek wordt dan ook afgewezen. Dit laat uiteraard onverlet dat partijen onderling zullen weten welke afspraken er zijn gemaakt, en dat die tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst zullen moeten worden nagekomen.

Proceskosten

5.11.

[bedrijf 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [verzoeker] worden vastgesteld op een bedrag van € 991,00 (bestaande uit € 244,00 aan griffierecht en € 747,00 voor salaris gemachtigde).

In de zaak van de voorlopige voorziening

5.12.

Gelet op de toewijzing in de hoofdzaak van het verzoek tot betaling van het salaris vanaf 14 augustus 2022 tot de rechtsgeldige einddatum van de arbeidsovereenkomst, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen.

Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding, de zaak in het verzoek eindigt met deze beschikking. Op het verzoek behoeft daarom niet te worden beslist.

In de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek

5.13.

Met de vernietiging van het ontslag op staande voet wordt de voorwaarde vervuld waaronder het voorwaardelijke zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding is ingesteld. Over de verzochte ontbinding oordeelt de kantonrechter als volgt.

5.14.

Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW kan de kantonrechter het verzoek tot ontbinding slechts inwilligen, indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:669 BW is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden. In de processtukken zijn aanwijzingen te vinden dat er sprake is van ziekte van [verzoeker] . De kantonrechter heeft [verzoeker] ter zitting in de gelegenheid gesteld zich daar over uit te laten. [verzoeker] heeft te kennen gegeven te kampen met medische klachten, maar aangegeven dat deze klachten op geen enkele wijze van invloed zijn op de uitoefening van zijn functie. De kantonrechter constateert dan ook dat er in arbeidsrechtelijke zin geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, zodat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Niet gesteld of gebleken is dat andere opzegverboden een rol spelen.

5.15.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. [bedrijf 1] baseert haar ontbindingsverzoek op een vijftal gronden (de d-, e-, g-, h- of i-grond), zonder daarin een rangschikking op te nemen.

5.16.

[verzoeker] voert aan dat [bedrijf 1] de verschillende ontslaggronden niet nader heeft onderbouwd, zodat het verzoek alleen daarom al dient te worden afgewezen. De kantonrechter volgt [verzoeker] hierin niet. Uit het verzoekschrift en de daarbij gevoegde producties blijkt dat [bedrijf 1] het gestelde voortdurende tekortschieten van [verzoeker] in het aanleveren van de benodigde informatie voor de facturering aan haar verzoek ten grondslag legt. In hoeverre dat een voldragen ontslaggrond oplevert, is ter beoordeling aan de kantonrechter.

5.17.

Partijen zijn het op veel punten oneens, maar zij zijn het er wel over eens dat het tot de taak van [verzoeker] als [functie 2] behoorde om (opdracht/inkoop)bonnen te maken en aan te leveren. Zonder deze bonnen konden er geen facturen worden opgemaakt. Uit de producties die door [bedrijf 1] in het geding zijn gebracht, blijkt dat [bestuurder bedrijf 2] [verzoeker] herhaaldelijk en gedurende een langere periode van in ieder geval 2,5 jaar heeft aangemaand zorg te dragen voor tijdige facturering, door te voldoen aan zijn taak om de benodigde bonnen aan te leveren. Ook blijkt uit deze correspondentie dat [verzoeker] daarbij is gewezen op de noodzaak van het bijblijven met deze taak: de door zzp’ers gewerkte uren moesten al worden betaald terwijl er nog geen factuur verzonden was aan de opdrachtgever (en er dus ook nog niet betaald was voor het werk), opdrachtgevers klaagden over te late facturering en wezen zelfs op het risico dat te laat ingediende facturen niet meer betaald zouden worden. De kantonrechter verwijst naar de correspondentie die is gevoerd tussen 24 januari 2020 tot en met 30 augustus 2022, waarvan een deel is weergegeven bij de vaststaande feiten. [verzoeker] heeft niet weersproken dat hij door [bedrijf 1] is aangemaand om de achterstanden in te lopen en om bij te blijven met de aanlevering van de bonnen. Ook heeft hij toegegeven dat hij achterliep met deze taak, maar volgens [verzoeker] was dat omdat er te veel werk op zijn bord lag en hij geen hulp kreeg, ondanks dat hij daar wel om heeft gevraagd. Na het vertrek van een zieke collega moest hij feitelijk twee functies vervullen. Een dag heeft 24 uur, waarvan hij er 16 aan het werk was, aldus [verzoeker] . [bedrijf 1] heeft betwist dat [verzoeker] om hulp heeft gevraagd, en bovendien is de betreffende zieke werknemer vervangen.

5.18.

Of [verzoeker] wel of niet om hulp heeft gevraagd, en of de zieke collega wel of niet is vervangen, doet feitelijk niet ter zake voor de beoordeling. De kantonrechter is van oordeel dat van [verzoeker] verwacht mocht worden dat hij gehoor zou geven aan de bij voortduring gegeven instructie om te zorgen voor het tijdig aanleveren van de bonnen die nodig waren voor het factureren. Het maken van de bonnen betrof één van de kerntaken van de functie van [verzoeker] , zodat er sprake is van een redelijke instructie. De al dan niet geformuleerde hulpvraag van [verzoeker] zag niet op de vraag
hoehij de bonnen moest maken; dat was hem voldoende duidelijk. [verzoeker] maakt melding van een niet professioneel computersysteem (de zogenaamde AF- Navigator), maar geeft daarbij ook aan dat hij naast de uitgevallen zieke collega de enige was die met het systeem kon werken. Hij was dan ook in staat om de opgedragen taak uit te voeren. Dat er mogelijk andere taken zouden blijven liggen indien [verzoeker] voorrang zou geven aan het maken van de bonnen kan zo zijn, maar dat maakt niet dat [verzoeker] zelfstandig kon beslissen dat de andere taken voorrang moesten hebben op het maken van de bonnen. Dat heeft hij wel gedaan. [verzoeker] heeft zijn taken zelf geprioriteerd, terwijl [bedrijf 1] duidelijk en bij herhaling heeft aangegeven dat de taak van het maken van de bonnen voorrang boven alles diende te krijgen. [verzoeker] heeft de instructie onweersproken telkens ontvangen, ook aangegeven dat hij daar gehoor aan zou geven, maar het vervolgens niet of onvoldoende gedaan. Ook nadat [bedrijf 1] het loon van [verzoeker] had opgeschort totdat hij de achterstallige werkzaamheden had ingelopen, is niet gebleken dat [verzoeker] voorrang gaf aan het maken van de bonnen.

5.19.

De kantonrechter vindt dit handelen van [verzoeker] verwijtbaar. Er is geen sprake van disfunctioneren (de d-grond), nu het niet een kwestie is van niet kunnen, maar van niet (voldoende) doen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond. Herplaatsing ligt gezien de ontbindingsgrond niet in de rede.

Einddatum en vergoedingen

5.20.

De kantonrechter vindt het handelen van [verzoeker] ook ernstig verwijtbaar, gelet op het feit dat [bedrijf 1] [verzoeker] gedurende een periode van in ieder geval 2,5 jaar herhaaldelijk de kans heeft gegeven om te voldoen aan de redelijke instructie, maar [verzoeker] daar ondanks toezeggingen niet tot ruim onvoldoende aan voldeed. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , is de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW vrij in het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van
1 februari 2023.

5.21.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW bestaat geen aanspraak op een transitievergoeding. Gesteld noch gebleken is dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:673 lid 8 BW).

5.22.

[verzoeker] maakt aanspraak op een billijke vergoeding, en stelt in dat kader dat [bedrijf 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door hem valselijk te beschuldigen van diefstal, het gebruik van cocaïne en alcohol op het werk en wanprestatie zonder bewijs. [bedrijf 1] heeft niet als goed werkgever gehandeld. [verzoeker] is nooit ondersteund en [bedrijf 1] communiceert op grove en negatieve wijze. [bedrijf 1] heeft [verzoeker] geprobeerd onder druk te zetten door onder meer het loon niet te betalen en de telefoon en tankpas van [verzoeker] af te sluiten. [bedrijf 1] strooit ook met negatieve berichten over hem richting relaties, aldus [verzoeker] . [bedrijf 1] voert aan dat er geen reden is om een billijke vergoeding toe te kennen.

5.23.

In beginsel kan onder omstandigheden ruimte zijn om naast ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [verzoeker] te spreken van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [bedrijf 1] , maar de kantonrechter is van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [bedrijf 1] . Het ontslag op staande voet wordt vernietigd omdat [verzoeker] gehoor heeft gegeven aan de oproep om de Z-schijf terug te brengen, niet omdat er sprake zou zijn van een valse beschuldiging. Het eventuele middelengebruik is op geen enkele wijze van invloed op de beoordeling. De onderwerpen ondersteuning, opschorting van loon en onderlinge communicatie zijn in de beoordeling van het ontbindingsverzoek aan de orde gekomen; daaruit volgt dat van het niet bieden van noodzakelijke ondersteuning en het uitoefenen van oneigenlijke druk geen sprake is geweest. De communicatie vanuit [bedrijf 1] is fel, maar dit laat zich verklaren door de gevoelde noodzaak [verzoeker] te doordringen van de ernst van de situatie, en is in de gegeven omstandigheden (waaronder ook het feit dat sprake is van een gebrouilleerde familierelatie) niet ernstig verwijtbaar te noemen. De verwijzing naar productie 7 bij het verweerschrift, waarin [bestuurder bedrijf 1] aan een relatie meldt dat [verzoeker] uit zijn functie is ontheven en dat met hem de inkoopbonnen zijn vertrokken, is onvoldoende om te spreken van het strooien met negatieve informatie richting relaties. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat er geen aanleiding bestaat tot toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] .

Proceskosten

5.24.

De kantonrechter ziet in het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] aanleiding om hem te veroordelen in de proceskosten. Deze worden aan de kant van [bedrijf 1] tot op vandaag vastgesteld op een bedrag van € 747,00 aan salaris gemachtigde.

6.De beslissing

De kantonrechter:

In de hoofdzaak

6.1.

verklaart voor recht dat [bedrijf 1] de arbeidsovereenkomst op 8 september 2022 heeft opgezegd in strijd met de wet;

6.2.

vernietigt het door [bedrijf 1] op 8 september 2022 gegeven ontslag op staande voet;

6.3.

veroordeelt [bedrijf 1] om aan [verzoeker] (na) te betalen het overeengekomen salaris van € 5.353,73 per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten vanaf 14 augustus 2022 tot 1 februari 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 25% over het te laat betaalde salaris, tevens vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van het te laat betaalde salaris en de wettelijke verhoging, voor wat betreft het salaris te rekenen vanaf de datum dat het salaris normaal gesproken betaald zou zijn en voor wat betreft de wettelijke verhoging te rekenen vanaf 5 oktober 2022, steeds tot de dag van volledige betaling;

6.4.

veroordeelt [bedrijf 1] om binnen een maand na vandaag aan [verzoeker] een bruto/netto specificatie te verstrekken van de betaling van het bedrag zoals genoemd onder 6.3;

6.5.

veroordeelt [bedrijf 1] in de kosten van de procedure, tot op vandaag aan de kant van [verzoeker] vastgesteld op € 991,00, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na vandaag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag tot de dag van volledige betaling;

6.6.

verklaart de beschikking voor wat betreft overweging 6.2 tot en met 6.6 uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders verzochte af;

In de zaak van de voorlopige voorziening

6.8.

verstaat dat op deze vordering niet hoeft te worden beslist;

In de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek

6.9.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [verzoeker] met ingang van 1 februari 2023 op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker] ;

6.10.

verklaart voor recht dat [verzoeker] als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen geen aanspraak heeft op een transitievergoeding;

6.11.

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot op vandaag aan de kant van [bedrijf 1] vastgesteld op € 747,00;

6.12.

verklaart de beschikking voor wat betreft overweging 6.9 en 6.11 uitvoerbaar bij voorraad;

6.13.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. Tilman-Knoester en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2023.

Vernietiging ontslag op staande voet en ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen

Uitspraak

1.Het verloop van de procedure

2.De feiten

3.Het verzoek

4.Het verweer en het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek

5.De beoordeling

6.De beslissing