ECLI:NL:RBZWB:2023:2204

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/396858 / HA ZA 22-199

Vonnis van 29 maart 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. M.J. Willemsen te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APPELDOORN TENDERMANAGEMENT BV,

gevestigd te Tilburg,

gedaagde,

advocaat mr. V. van Druenen te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] en Appeldoorn.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 juli 2022 en de daarin genoemde processtukken;
de aantekeningen van griffier van de gehouden mondelinge behandeling van 15 februari 2023;
de spreekaantekeningen van partijen.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

[eiseres] is een arbeidsbemiddelingsbureau en houdt zich onder meer bezig met uitzending en detachering van ervaren onderwijspersoneel voor het voortgezet- en hoger onderwijs.
Appeldoorn is een onderneming die ondersteuning aanbiedt bij inschrijvingen op aanbestedingen.
[eiseres] was geïnteresseerd in een inschrijving voor het tijdelijk uitlenen van personeel bij VO Haaglanden volgens een Europese Openbare Aanbestedingsprocedure en voor advies bij die inschrijving heeft zij contact opgenomen met Appeldoorn.
Op 28 januari 2019 hebben partijen een gesprek gehad over het door Appeldoorn ondersteunen van [eiseres] bij de inschrijving bij VO Haaglanden.
Bij e-mail van 29 januari 2019 heeft Appeldoorn een offerte naar [eiseres] gezonden waarin haar plan van aanpak voor inschrijving bij VO Haaglanden staat en dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. [eiseres] heeft de offerte op 8 februari 2019 voor akkoord ondertekend en teruggestuurd.
In de bij de offerte meegezonden algemene voorwaarden staat voor zover van belang vermeld:

1.
a) Appeldoorn Tendermanagement is aansprakelijk voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht, voor zover deze het gevolg zijn van het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid, deskundigheid en vakmanschap die in het kader van de uitvoering van de opdracht redelijkerwijs mocht worden verwacht. De aansprakelijkheid voor schade als gevolg van dergelijke tekortkomingen is beperkt tot de hoogte van de vergoeding die Appeldoorn Tendermanagement in het kader van de opdracht de laatste zes maanden waarbij Appeldoorn Tendermanagement tekort geschoten is, heeft ontvangen. (..)(b) Eventuele aanspraken van de opdrachtgever op grond van het in lid 1 onder a) van dit artikel vermelde, dienen binnen twee weken na het ontdekken van de schade schriftelijk bij Appeldoorn Tendermanagement te zijn ingediend, bij gebreke waaraan de opdrachtgever zijn rechten heeft verwerkt. Iedere aansprakelijkheid van Appeldoorn Tendermanagement vervalt één jaar vanaf beëindiging van de Overeenkomst.

(…)”

Op 5 februari 2019 heeft Appeldoorn de inschrijving namens [eiseres] ingediend.
Op 19 februari 2019 ontving [eiseres] de beslissing van VO Haaglanden waarin het voornemen stond de opdracht niet aan [eiseres] te gunnen omdat de vragenlijsten en antwoorden uit hoofdstuk 6.2 Minimumeisen kwaliteit en prijsperceel 1 ontbraken. Hierdoor was de inschrijving volgens VO Haaglanden ongeldig en heeft zij de inschrijving niet inhoudelijk beoordeeld.
Op 27 februari 2019 heeft de advocaat van [eiseres] Appeldoorn aansprakelijk gesteld voor gevolgschade die [eiseres] zou hebben geleden door de ongeldige inschrijving.
De verzekeraar van Appeldoorn heeft bij e-mail van 7 maart 2019 de verschuldigdheid tot vergoeding van schade afgewezen omdat deze volgens haar niet is onderbouwd en verwezen naar artikel 5 van de algemene voorwaarden waarin aansprakelijkheid is beperkt.
[eiseres] heeft een deskundigenonderzoek laten uitvoeren door Countus Accountants en Adviseurs BV (hierna: Countus) met betrekking tot de schade en die heeft op 9 april 2020 een rapport opgesteld waarin de omzetschade is vastgesteld op een bedrag van € 135.900,00.
Bij brief van 29 mei 2020 heeft de advocaat van Appeldoorn kritiek gegeven op het rapport van Countus en een minnelijk voorstel gedaan aan [eiseres] tot betaling van schadevergoeding.
Op 3 september 2020 heeft [eiseres] een tegenvoorstel gedaan, waarop de advocaat van Appeldoorn bij e-mail van 25 september 2020 heeft gereageerd met een nieuw minnelijk voorstel.
Bij brief van 2 december 2021 heeft de advocaat van [eiseres] gereageerd op de kritiek van Appeldoorn tegen het rapport van Countus en een minnelijk voorstel gedaan aan Appeldoorn. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid.
Appeldoorn heeft voor de werkzaamheden facturen aan [eiseres] gestuurd van totaal € 4.555,65, namelijk op 31 januari 2019 voor een bedrag van € 2.359,50 en op 28 februari 2019 voor een bedrag van € 2.196,15.

3.De vordering3.1. [eiseres] vordert dat Appeldoorn bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan haar te voldoen:

een bedrag ter zake schadevergoeding van € 135.900,00 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 30 dagen na 9 april 2022 althans vanaf 23 april 2022 althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

een bedrag aan deskundigenkosten van € 10.115,60 inclusief btw of € 8.360,00 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 2.134,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

e kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.

3.2.

[eiseres] legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat Appeldoorn tekort is geschoten in de nakoming van de opdracht om de juiste inschrijving in de gunningsprocedure te verzorgen en aansprakelijk is voor de geleden schade. [eiseres] stelt voor totaal € 135.900,00 aan omzetschade te hebben geleden en dat Appeldoorn naast die omzetschade de deskundigenkosten ex artikel 6:96 lid 1 sub b BW en de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 lid 1 sub c BW verschuldigd is. [eiseres] stelt dat de algemene voorwaarden bij het gesprek van 28 februari 2019 niet ter sprake zijn gekomen en zij van de algemene voorwaarden pas kennis heeft genomen nadat de opdracht was verricht. Daarnaast stelt [eiseres] dat het beroep van Appeldoorn op het vervalbeding in de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook is volgens [eiseres] het beroep van Appeldoorn op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden primair naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en subsidiair onredelijk bezwarend.

3.3.

Appeldoorn voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [eiseres] in de kosten van de procedure.

3.4.

Appeldoorn voert als verweer aan dat de tekortkoming haar niet aansprakelijk maakt omdat het recht op vergoeding van schade op grond van artikel 5 lid 1 sub b van de toepasselijke algemene voorwaarden – die volgens haar tijdig ter hand zijn gesteld – is vervallen. Appeldoorn voert aan dat de overeenkomst is beëindigd door het afboeken van de facturen op 31 december 2019 en vervolgens langer dan een jaar is verstreken omdat er pas op 11 april 2022 is gedagvaard. Verder voert Appeldoorn aan dat zij op grond van artikel 5 lid 1 sub a van de algemene voorwaarden hooguit aansprakelijk is voor het bedrag van de verstuurde facturen, die niet betaald zijn en zij heeft afgeboekt. Appeldoorn betwist dat het door haar gedane beroep op het vervalbeding en/of exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn. Ook betwist Appeldoorn de gestelde schade en voert aan dat de schadeberekening onjuist is waarbij zij verwijst naar een overgelegd deskundigenrapport van [deskundige] . Ook betwist Appeldoorn de verschuldigdheid van deskundigenkosten en buitengerechtelijke incassokosten.

4.De beoordeling

4.1.

Niet in geschil is dat Appeldoorn tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Wel is in geschil of de algemene voorwaarden van Appeldoorn van toepassing zijn, en zo ja of Appeldoorn zich kan beroepen op het vervalbeding en exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. Hierna zal eerst worden ingegaan op de vraag of de algemene voorwaarden van Appeldoorn van toepassing zijn.

Algemene voorwaarden van Appeldoorn van toepassing?

4.2.

Vast staat dat partijen op 28 januari 2019 een gesprek hebben gevoerd op het kantoor van [eiseres] over het door Appeldoorn verrichten van werkzaamheden. Niet duidelijk is of partijen toen een mondelinge overeenkomst hebben gesloten. Voor zover dit het geval is, dan geldt de door Appeldoorn bij e-mail van 29 januari 2019 toegezonden offerte met de daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden als een aanvulling op de overeenkomst met wederzijds goedvinden. [eiseres] heeft die offerte namelijk voor akkoord ondertekend. Door het meezenden van de algemene voorwaarden bij de e-mail van 29 januari 2019 is er sprake van terhandstelling van de voorwaarden bij het sluiten van de (aanvullende) overeenkomst. Het feit dat de werkzaamheden waren afgerond op het moment dat [eiseres] de offerte voor akkoord heeft getekend, doet niet af aan het voorgaande. In de e-mail van 29 januari 2019 waren de algemene voorwaarden namelijk al van toepassing verklaard en het eventueel niet direct gelezen hebben van de algemene voorwaarden komt voor rekening en risico van [eiseres] . Op grond van het voorgaande gaat de rechtbank er vanuit dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst.

Vervalbeding

4.3.

Appeldoorn voert aan dat het vorderingsrecht van [eiseres] is vervallen omdat het in artikel 5 lid 1 sub b van de algemene voorwaarden opgenomen vervaltermijn van één jaar na beëindiging van de overeenkomst is overschreden. Appeldoorn voert aan dat de vervaltermijn is aangevangen op 31 december 2019 door afboeking van de facturen, hetgeen [eiseres] niet heeft betwist. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de vervaltermijn op 31 december 2019 is ingegaan en [eiseres] haar recht uiterlijk op 31 december 2020 in rechte geldend had moeten maken. [eiseres] heeft dat niet gedaan en is daarom niet meer aansprakelijk is op grond van artikel 5 lid 1 sub b van de algemene voorwaarden.

4.4.

[eiseres] stelt dat Appeldoorn geen beroep kan doen op het vervalbeding omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In artikel 6:248 lid 2 BW is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kunnen rechtvaardigen, rust op [eiseres] .

4.5.

Vooropgesteld wordt dat de rechter bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Het gaat er bij de toets van artikel 6:248 lid 2 BW niet om of het inroepen van het vervalbeding niet redelijk is of in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, maar – nog strenger – of het inroepen van het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit is dus een zeer strenge eis.

4.6.

[eiseres] stelt dat zij ten onrechte niet expliciet is gewezen op artikel 5 van de algemene voorwaarden, maar dit was naar het oordeel van de rechtbank niet nodig. [eiseres] is, zoals Appeldoorn aanvoert, een professionele partij en niet betwist is dat algemene voorwaarden gebruikelijk zijn bij een overeenkomst tot zakelijke dienstverlening. [eiseres] had daarom op het vervalbeding bedacht moeten zijn. Zoals eerder overwogen, komt het niet lezen van de algemene voorwaarden bij de e-mail van 29 april 2019 voor risico van [eiseres] .

4.7.

Vast staat dat partijen gecorrespondeerd hebben over de vordering en dat Appeldoorn op 29 mei 2020 een bericht aan [eiseres] heeft gestuurd met kritiek op het rapport. [eiseres] is op deze kritiek eerst op 2 december 2021 teruggekomen en tussen oktober 2020 tot en met november 2021 is er geen contact geweest waardoor [eiseres] meer dan veertien maanden heeft stilgezeten. Gelet hierop en omdat [eiseres] steeds werd bijgestaan door een advocaat is het naar het oordeel van de rechtbank niet onaanvaardbaar dat Appeldoorn een beroep doet op het vervalbeding. Appeldoorn dient namelijk duidelijkheid te krijgen over de vraag of er een vordering wordt ingesteld of niet en zoals Appeldoorn aanvoert, is voor een geslaagd beroep op een vervalbeding niet vereist dat de inroeper in zijn belang is geschaad. Overigens heeft Appeldoorn aangevoerd wel nadeel te lijden door tijdsverloop omdat de destijds betrokken medewerkers niet meer werkzaam zijn bij haar. [eiseres] stelt dat het vanwege de schikkingsonderhandelingen die plaatsvonden onaanvaardbaar is dat er een beroep wordt gedaan op de vervaltermijn, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval omdat het van de zijde van [eiseres] vanaf oktober 2020 stil was gebleven.

4.8.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat aansprakelijkheid van [eiseres] is vervallen op grond van het vervalbeding en [eiseres] geen recht heeft op schadevergoeding. De rechtbank ziet aanleiding om hierna ook een oordeel te geven over het exoneratiebeding als vermeld in artikel 5 lid 1 sub a van de algemene voorwaarden waar Appeldoorn zich op beroept.

Exoneratiebeding

4.9.

[eiseres] stelt primair dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Zoals eerder overwogen is [eiseres] een professionele partij en een exoneratiebeding als dit is tussen ondernemers niet ongebruikelijk. Dit blijkt wel uit het feit dat [eiseres] in haar algemene voorwaarden zelf ook aansprakelijkheid beperkt. De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar stelling dat Appeldoorn grove schuld heeft aan het niet meezenden van een document bij de inschrijving. Appeldoorn heeft namelijk onweersproken gesteld dat er sprake is van het per abuis niet uploaden van een document en zij zich er niet van bewust was dat het niet was ingediend. Door het niet (of niet goed) controleren of alle documenten waren bijgevoegd, heeft Appeldoorn onzorgvuldig gehandeld. Dit is echter onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van grove schuld in de zin van bewust roekeloos. Het feit dat indiening van de inschrijving tot de kerntaak van Appeldoorn behoorde en de fout van Appeldoorn grote gevolgen heeft voor [eiseres] maakt het voorgaande niet anders. Onzorgvuldigheid of nalatigheid aan de zijde van Appeldoorn staat op zich niet aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg. [eiseres] stelt terecht dat er een wanverhouding is tussen de gestelde schade en het bedrag waarvoor Appeldoorn op grond van de algemene voorwaarden maximaal aansprakelijk is. Daar staat tegenover dat dit voor Appeldoorn nu juist de reden is om haar aansprakelijkheid te beperken omdat het factuurbedrag niet in verhouding staat tot het risico dat zij anders draagt en dit is dan ook de kern van de bedoeling van een exoneratiebeding. Verder noemt [eiseres] het door Appeldoorn verzekerd zijn voor schade, maar dat acht de rechtbank van minder belang omdat de verzekeraar bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst ook rekening zal houden met een beding als hier ter afdekking van risico’s. Op grond van het voorgaande is het door Appeldoorn gedane beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

4.10.

[eiseres] stelt subsidiair dat het beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW. Daarbij geldt dezelfde toets als bij artikel 6:248 lid 2 BW, zij het deze toetsing enkel ziet op het moment van aangaan van de overeenkomst. Nu [eiseres] geen andere omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan dit subsidiaire beroep dan aan het primaire beroep, ziet de rechtbank geen aanleiding om te concluderen dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding.

4.11.

Gezien de beperking van de aansprakelijkheid tot de factuurbedragen van totaal € 4.555,65 en niet betwist is dat Appeldoorn die heeft afgeboekt en [eiseres] die niet heeft betaald, heeft [eiseres] ook daarom geen vorderingsrecht.

Conclusie

4.12.

Conclusie van het voorgaande is dat de gevorderde vermogensschade – bestaande uit omzetschade, deskundigenkosten en buitengerechtelijke incassokosten – gezien het vervalbeding en exoneratiebeding niet toewijsbaar is.

4.13.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Appeldoorn worden begroot op:

- griffierecht € 5.737,00

- salaris advocaat €
3.760,00(2 punten × tarief € 1.880,00)

Totaal € 9.497,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Appeldoorn tot op heden begroot op € 9.497,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023.