Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 21/1893 en 21/1940 HOREC
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 januari 2023 in de zaak tussen
[naam eiser] , uit [plaatsnaam] , eiser
(gemachtigde: mr. H. Akbaba),
en
de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oosterhout,
(gemachtigde: mr. S.E.J. Wuijts).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser tegen de afwijzing van de aangevraagde horecaexploitatievergunning (procedure BRE 21/1940 HOREC) en tegen het besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang tot sluiting van de betrokken horecagelegenheid (procedure BRE 21/1893 HOREC).
1.1
De rechtbank verwijst voor de relevante feiten en omstandigheden naar overwegingen 2.1 en 2.2 van de tussenuitspraak van 20 juni 2022.
1.2
De burgemeester heeft de aanvraag om een horecaexploitatievergunning bij besluit van 4 augustus 2020 (primair besluit I) afgewezen, omdat eiser van slecht levensgedrag zou zijn. In primair besluit I is ook bepaald dat eiser de exploitatie van de horecagelegenheid dient te staken en gestaakt dient te houden en dat anders een last onder bestuursdwang tot sluiting van de horecagelegenheid wordt opgelegd. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen primair besluit I.
Met het besluit van 8 oktober 2020 (primair besluit II) heeft de burgemeester de last onder bestuursdwang tot sluiting van de horecagelegenheid opgelegd. Eiser dient de horecagelegenheid uiterlijk 12 oktober 2020 te sluiten in die zin dat die niet voor het publiek toegankelijk is. Daarnaast dient hij de restaurantactiviteiten en het afhalen en bezorgen van eten te staken. Ook tegen dit primair besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.
Eiser heeft in de bezwaarprocedures een voorlopige voorziening aangevraagd. In de uitspraak van 11 november 2020 heeft de voorzieningenrechter de verzochte voorlopige voorziening afgewezen.
1.3
In het besluit van 1 april 2021 (bestreden besluit) op de bezwaren van eiser tegen primair besluit I en II heeft de burgemeester respectievelijk het college de afgewezen horecaexploitatievergunning en de opgelegde last onder bestuursdwang gehandhaafd. Het bestreden besluit is – voor zover het de last onder bestuursdwang ter zake het bezorgen en afhalen van eten betreft – tevens bekrachtigd door het college. De burgemeester en het college hebben op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.
1.4
De rechtbank heeft het beroep op 12 mei 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester en het college hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
1.5
In de tussenuitspraak van 20 juni 2022 heeft de rechtbank de burgemeester in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na verzending daarvan – met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen – het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. De burgemeester heeft in reactie op de tussenuitspraak een aanvullende motivering gegeven. Eiser heeft hierop schriftelijk gereageerd.
1.6
De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. De uitspraaktermijn is met zes weken verlengd.
Overwegingen
2. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de afgewezen horecaexploitatievergunning en daarna op de opgelegde last onder bestuursdwang.
3. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [1] (AbRS) van 24 augustus 2011 en 15 augustus 2012.
4. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
De afgewezen horecaexploitatievergunning
5. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank – onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 25 mei 2022 [2] – overwogen dat de voorwaarde, dat eiser niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, niet nader is gespecificeerd in een (wettelijke) regeling, beleidsregels of een ander beleidsstuk. Indien de burgemeester eiser zijn levensgedrag in een concreet geval wil tegenwerpen, dan moet de motivering van de burgemeester aan bepaalde eisen voldoen. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat de motivering van de burgemeester, waarop de afgewezen aanvraag is gebaseerd, niet voldoet aan de motiveringseisen die voortvloeien uit de uitspraak van de AbRS van 25 mei 2022. In dit geval is namelijk niet gemotiveerd:
1) waarom de feiten en omstandigheden – die aan zijn oordeel over het levensgedrag ten grondslag liggen – in dit concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf;
2) hoe eiser had kunnen weten dat hij, gelet op deze feiten, niet aan de voorwaarde voldoet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is en;
3) waarom de burgemeester vorenstaande feiten niet als gering aanmerkt of waarom die feiten, ondanks het tijdsverloop, nog iets zeggen over de betrouwbaarheid van eiser als leidinggevende.
De rechtbank heeft de burgemeester in de tussenuitspraak in de gelegenheid gesteld om de
afgewezen aanvraag nader te motiveren, namelijk door de hiervoor genoemde voorwaarden 1, 2 en 3 nader te motiveren. De burgemeester heeft op 12 juli 2022 een aanvullende motivering gegeven.
Voorwaarde 1
5.1.1
Voor wat betreft de eerste voorwaarde stelt de burgemeester zich op het standpunt dat eiser zich tot kort voor de aanvraag van de horecaexploitatievergunning aan diverse strafbare feiten schuldig heeft gemaakt. De burgemeester neemt daarbij in aanmerking dat er sinds 2014 een stringent beleid wordt gevoerd dat drugsoverlast en de daaraan gerelateerde gevolgen (zoals voor de openbare orde, de volksgezondheid, de dalende waarde van panden, de achteruitgang verzorgingsstructuur, de aantasting van de geloofwaardigheid en het gezag van de overheid, belastingontduiking, het dumpen van afval, brandgevaar, etcetera) moet tegengaan. Er is sprake van een link met de georganiseerde criminaliteit en de drugsoverlast vindt ook in het uitgaansleven plaats. Volgens de burgemeester speelt bij de aanvraag van eiser een link met een crimineel netwerk, nu eiser het restaurant van zijn broer heeft overgenomen na diens faillissement. Er zou aan de broer een last onder dwangsom zijn opgelegd wegens handel in drugs. De burgemeester heeft, op basis van de antecedenten van eiser, er geen vertrouwen in dat eiser in staat is om voldoende verantwoordelijkheid te nemen.
5.1.2
Tussen partijen is niet in geschil dat eiser is veroordeeld voor rijden onder invloed van alcohol en drugs, het rijden met een geschorst rijbewijs, voor hinderlijk en gevaarlijk weggedrag, voor bezit van softdrugs en amfetamine en voor spijbelen. Deze feiten spelen bij de beoordeling van de eerste voorwaarde een rol. De overige verwijten betreffen mutaties en geen veroordelingen. Het gaat dan om een vermoeden van drugshandel, lidmaatschap van een jeugdbende en de relatie tot een broer die betrokken is bij drugshandel.
5.1.3
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester niet of onvoldoende gemotiveerd waarom de hiervoor genoemde antecedenten ertoe leiden dat eiser niet op verantwoorde wijze leiding kan geven aan een horecazaak. Het gestelde ontbreken van vertrouwen in eiser is niet nader toegelicht of geconcretiseerd. De burgemeester heeft niet of onvoldoende gemotiveerd waarom eiser vanwege zijn antecedenten niet in staat zou zijn het horecabedrijf op een zodanige wijze te exploiteren dat het geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Dat eiser de horecagelegenheid heeft overgenomen van zijn broer, die zich zou bezighouden met drugshandel en een link zou hebben met een crimineel netwerk, betekent niet zonder meer dat eiser zelf aan deze feiten gelieerd kan worden. De motivering van de burgemeester voldoet dan ook niet aan de eerste voorwaarde.
Voorwaarde 2
5.2.1
Met betrekking tot de tweede voorwaarde voert de burgemeester aan dat het doel van artikel 2:28 van de APV hetzelfde is als het doel achter het beleid op grond van artikel 13b Opiumwet in samenhang met artikel 2:74 van de APV en dit beleid is wel gepubliceerd. Het doel van de artikelen 8 en 9 van de Wegenverkeerswet 1994 mag voldoende bekend worden verondersteld en eiser had kunnen weten dat overheden instrumenten als de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) gebruiken om criminaliteit, etcetera tegen te gaan.
5.2.2
De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester hiermee niet of onvoldoende heeft gemotiveerd hoe eiser vooraf had kunnen weten dat hij, gezien zijn antecedenten, niet aan de vergunningscriteria zou voldoen. Dat het beleid in het kader van artikel 13b van de Opiumwet in samenhang met artikel 2:74 van de APV hetzelfde doel heeft als artikel 2:28 van de APV en dat dat beleid wel is gepubliceerd, maakt niet dat het voor eiser vooraf voldoende duidelijk was dat hij niet aan de vergunningscriteria voldeed. Wat de burgemeester hier verder over heeft aangevoerd is ook te algemeen en onvoldoende concreet om te kunnen spreken van vergunningscriteria die vooraf voldoende duidelijk en kenbaar zijn. De motivering van de burgemeester voldoet dan ook niet aan de tweede voorwaarde.
Voorwaarde 3
5.3.1
Voor de derde voorwaarde vergelijkt de burgemeester de zaak van eiser met de zaak uit de uitspraak van de AbRS van 25 mei 2022. De burgemeester concludeert in die zaak dat er tussen de aanvraag en het laatste strafbare feit meer dan twee jaar is gelegen en dat dat feit ook is ingetrokken. Die zaak is dan ook niet met de procedure van eiser te vergelijken.
5.3.2
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester hiermee niet of onvoldoende gemotiveerd dat de antecedenten niet als gering kunnen worden aangemerkt of waarom die antecedenten, ondanks het tijdsverloop, nog iets zeggen over de betrouwbaarheid van eiser als leidinggevende. Dit betekent dat de burgemeester ook niet aan de derde voorwaarde voor motivering heeft voldaan.
5.4
Het beroep is dan ook gegrond.
De last onder bestuursdwang
6.1
De rechtbank moet beoordelen of de burgemeester en het college in redelijkheid tot het opleggen van de last onder bestuursdwang zijn overgegaan.
6.2
Eiser voert aan dat de last onder bestuursdwang tot sluiting van de horecagelegenheid niet in stand kan blijven, omdat de bestemming van het perceel in beginsel detailhandel toestaat. Dat er in het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] geen functieaanduiding van detailhandel aangegeven is, betekent dat er sprake is van branchering. Hierdoor worden specifieke gebieden aangewezen voor het uitoefenen van bepaalde diensten en dat raakt een specifiek aantal personen. Volgens eiser is een dergelijke territoriale beperking op basis van artikel 15, tweede lid, sub a, van de Dienstenrichtlijn niet toegestaan, tenzij aan de in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn aangegeven voorwaarden van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid is voldaan. De motivering volgt niet uit het bestreden besluit en het bestemmingsplan.
6.3
De burgemeester en het college stellen zich op het standpunt dat deze beroepsgrond inhoudelijk tegen het bestemmingsplan en de daarin opgenomen planregels is gericht. Eiser kan een dergelijke grond aanvoeren in een bestemmingsplanprocedure of in een procedure tegen een omgevingsvergunning om af te mogen wijken van het bestemmingsplan door ter plaatste detailhandel toe te staan.
Bevoegdheid opleggen last onder bestuursdwang
6.4.1
De last onder bestuursdwang is niet opgelegd door de burgemeester en het college samen, maar alleen door de burgemeester. Dit gebrek is hersteld door middel van het collegebesluit van 29 maart 2021, waarin het college de oplegging van de last onder bestuursdwang heeft bekrachtigd. Het bestreden besluit is vervolgens ondertekend door de burgemeester en het college. Eiser heeft ter zitting de beroepsgrond dat er sprake is van een bevoegdheidsgebrek (artikel 10:3, derde lid, in samenhang met artikel 7:11 van de Awb) ingetrokken. De rechtbank zal deze beroepsgrond dan ook niet meer beoordelen.
6.4.2
De last onder bestuursdwang is een herstelsanctie die een last tot (gedeeltelijk) herstel van de overtreding inhoudt. De burgemeester heeft zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebaseerd op overtreding van artikel 2.28, eerste lid, van de APV. Op grond van dat artikel is het verboden om zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. Het college heeft zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebaseerd op overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Op grond van dat artikel is het verboden bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan te gebruiken.
Overtredingen
6.5
Tussen partijen is niet in geschil dat het perceel aan de [adres] 15 te [plaatsnaam] valt onder bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] en als bestemming “Gemengd-1” heeft. Op grond van het bestemmingsplan zijn op het perceel, op de begane grond, zowel horeca als detailhandel toegestaan, mits dit als zodanig op de plankaart is aangegeven (artikel 7.1, sub g en h, van de planregels). Dat is niet het geval, maar het college heeft in het besluit van 10 februari 2016 besloten dat het perceel (mede) voor horeca gebruikt mag worden. Daarnaast is niet in geschil dat eiser, voorafgaand aan de geweigerde of het verkrijgen van een horecaexploitatievergunning, begonnen is met de exploitatie van het horecabedrijf.
6.6
Na de weigering van de horecaexploitatievergunning heeft eiser de exploitatie voortgezet, waarbij eiser de activiteiten duidt als bezorg- en afhaalrestaurant. In dat verband is meerdere malen vastgesteld dat de gelegenheid na 22.00 uur nog geopend was, dat de gelegenheid als een regulier restaurant is ingericht en dat er eten en drinken aan aanwezigen is verstrekt. De burgemeester heeft het voorgaande op goede gronden als voortzetting van de restaurantactiviteiten beschouwd. Juist bij een bezorg- en afhaalrestaurant is er geen sprake van (geboden) gelegenheid om de etenswaren ter plekke te nuttigen. Dat is wel geconstateerd. Daarom is artikel 2.28, eerste lid, van de APV, bij gebreke van een horecaexploitatievergunning, overtreden.
6.7.1
Ook als uitgegaan wordt van een bezorg- en afhaalrestaurant is sprake van overtreding van de regels, namelijk de gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan (artikel 7.1, sub g en h, van de planregels). Op de plankaart is op de begane grond geen detailhandel aangegeven, zodat detailhandel niet is toegestaan.
6.7.2
Volgens eiser is het bestreden besluit ten aanzien van het bezorg- en afhaalrestaurant in strijd met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.
6.7.3
Op basis van vaste rechtspraak van de AbRS [3] ligt het in een gerechtelijke procedure op de weg van degene die een beroep doet op de Dienstenrichtlijn om te beargumenteren dat sprake is van een eis die een beperking oplevert. Het ligt op de weg van het college om bij de beslissing over het verlenen van een omgevingsvergunning te onderbouwen dat die eis in overstemming is met de Dienstenrichtlijn. Dat geldt ook voor de gemeenteraad bij de vaststelling van het bestemmingsplan. In deze procedure gaat het echter om een last onder bestuursdwang wegens met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] staat onherroepelijk vast. Ook nu moet het college onderbouwen dat de in de planregel opgenomen beperking in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn.
6.7.4
De gelding van de toepasselijke (bestemmingsplan)regeling kan alleen via de band van de exceptieve toetsing door de bestuursrechter worden getoetst. In een procedure als deze dient de bestemmingsplanregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten beschouwing te worden gelaten als deze evident in strijd is met een hogere regeling. Daarvoor is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent. Dit wordt ook wel als het evidentiecriterium aangeduid [4] . Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet, bijvoorbeeld als iedere motivering voor die planregel ontbreekt. Dat is in deze zaak niet het geval. In het bestreden besluit is verwezen naar de in 2017 vastgestelde Detailhandelsvisie, de Bedrijven Investeringszone en de Binnenstadvisie. De achtergrond van de visies en de Bedrijven Investeringszone is de in de afgelopen jaren opgelopen leegstand in het winkelgebied en de plannen om dat proces te keren. Op grond van de detailhandelsvisie worden nieuwe detailhandelsvestigingen buiten de binnenstad geweigerd. Het perceel aan de [adres] 15 te [plaatsnaam] valt buiten de binnenstad. Deze locatie valt ook niet binnen de “bruisende binnenstad” van de Bedrijven Investeringszone. Op grond van de Binnenstadvisie is bepaald dat straten met de aanduiding niet-hoofdwinkelstructuur en overige straten (waar de locatie [adres] 15 onder valt) naar een ander profiel dan winkelomgeving dienen te worden getransformeerd. Dit betekent dat er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang om op het perceel geen detailhandel toe te staan en is de planregel niet evident in strijd met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.
6.7.5
Gelet op het voorgaande is in het bestreden besluit voldoende onderbouwd dat de betrokken brancheringregel van het bestemmingsplan noodzakelijk is en dus voldoet aan het vereiste van artikel 15, derde lid, sub b, van de Dienstenrichtlijn. De verwijzing door eiser naar andere zaken in de buurt waarbij eten en drinken afgehaald kan worden, doet hier niet aan af. Eiser heeft die gronden niet onderbouwd en in de directe omgeving van het perceel geldt overwegend een horecabestemming.
6.7.6
Voor wat betreft de evenredigheid (artikel 15, derde lid, sub c, van de Dienstenrichtlijn) is de rechtbank niet gebleken dat het doel, namelijk de bescherming van de binnenstad tegen leegstand en verloedering, niet met een andere, minder beperkende maatregel kan worden bereikt. Dit is ook niet nader onderbouwd door eiser.
6.7.7
Gelet op het voorgaande was er sprake van overtreding van de APV en de planregels en waren de burgemeester en het college bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen.
Gebruik van de bevoegdheid tot handhaving
6.8.1
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van
overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien [5] .
6.8.2
Gesteld noch gebleken is dat er een concreet zicht bestaat op legalisering. Andere bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien, is de rechtbank niet gebleken.
Geschikt, noodzakelijk en evenwichtig middel
6.9.1
De regels voor handhaving van het horecasanctiebeleid zijn uitgewerkt in het Alcohol- en Horecasanctiebeleid 2014 gemeente [plaatsnaam] (Horecasanctiebeleid). In de sanctietabel bij het Horecasanctiebeleid is aangegeven dat bij exploitatie zonder rechtsgeldige horecaexploitatievergunning en zonder zicht op legalisering bestuursdwang wordt toegepast in het kader van sluiting van de horecagelegenheid.
6.9.2
Op grond van de uitspraak van de AbRS van 23 februari 2022 [6] geldt artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook voor beleidsregels. Als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre mede op een beleidsregel berust, toetst de bestuursrechter, al dan niet uitdrukkelijk, ook de evenredigheid van de beleidsregel. De beoordeling van de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenredigheid van het middel maken een onderdeel uit van de toets. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit aan artikel 4:84 van de Awb. Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij rechtstreekse toetsing van een besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Als sprake is van strijd met artikel 4:84 van de Awb, wordt het bestreden besluit wegens schending van die bepaling vernietigd. Naar het oordeel van de rechtbank is het Horecasanctiebeleid niet onrechtmatig.
6.9.3
De rechtbank is van oordeel dat dat het opleggen van een last onder bestuursdwang in dit geval een geschikt, noodzakelijk en evenwichtig middel is om de overtreding van regels aan te pakken. Niet is gebleken dat volstaan kon of moest worden met een minder ingrijpend middel. Voor de burgemeester is van belang dat de regels de openbare orde, de leefbaarheid in de buurt en de nakoming van de verplichtingen uit de APV dienen. Daarbij heeft de burgemeester ook geen andere mogelijkheden om de exploitatie van een gelegenheid zonder vergunning aan te pakken. Voor wat betreft de handelingen in strijd met het bestemmingsplan, waarop het college handhaaft, staat het belang van een goede ruimtelijke ordening voorop. De rechtbank is niet gebleken dat de gevolgen van handhaving voor eiser onevenredig zijn in verhouding tot de met handhaving te dienen doelen. Het belang van handhaving weegt dan ook zwaarder dan het belang van eiser.
Conclusie en gevolgen
7.1
Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond, voor zover het bestreden besluit ziet op de afgewezen aanvraag van de horecaexploitatievergunning. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en herroept primair besluit I. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtgevolgen in stand te laten. De rechtbank ziet evenmin aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat dat in deze zaak te veel zou ingrijpen in de beoordelingsruimte die de burgemeester hier heeft. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een tweede bestuurlijke lus toe te passen, omdat de rechtbank niet verwacht dat het in de tussenuitspraak aangegeven gebrek met een tweede nadere motivering wel hersteld kan worden. De burgemeester moet daarom een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak.
7.2
Het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover dat betrekking heeft op de last onder bestuursdwang, is ongegrond.
7.3
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de burgemeester aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. De burgemeester moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 4,5 punten op (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 541,00, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 541,00, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,00, 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,00 en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus met een waarde per punt van € 759,00), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.979,50.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de weigering van de horecaexploitatievergunning, gegrond;
- vernietigt in zoverre het bestreden besluit;
- herroept primair besluit I;
- draagt de burgemeester op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de aanvraag van de horecaexploitatievergunning met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 181,00 aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.979,50;
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de last onder bestuursdwang, ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 5 januari 2023 door mr. R.A. Karsten-Badal, rechter, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, en openbaar gemaakt door geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak en de tussenuitspraak/tussenuitspraken, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Artikel 3:4, tweede lid:
De voor een of meerdere belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:84:
Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Artikel 5:21: Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Gemeentewet
Artikel 125, eerste, tweede en derde lid:
1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
3. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en sub c, - voor zover hier van belang -:
1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan,
Artikel 5.2, eerste lid, sub a:
Het bevoegd gezag heeft tot taak:
a. zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van de op grond van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wetten voor degene die het betrokken project uitvoert, geldende voorschriften;
Dienstenrichtlijn
Artikel 9, eerste lid: De lidstaten stellen de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk van een vergunningstelsel, tenzij aan de volgende voorwaarden is voldaan: a) het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter;
b) de behoeve aan een vergunningsstel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.
Artikel 10, eerste en tweede lid: 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:
a. a) niet-discriminatoir;
b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredig met die reden van algemeen belang;
d) duidelijk en dubbelzinnig;
e) objectief;
f) vooraf openbaar gemaakt;
g) transparant en toegankelijk.
Artikel 15, tweede lid, sub a, en derde lid:
2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
a). kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;
3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
a). discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid nar nationaliteit, of voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b). noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dringende reden van algemeen belang;
c). evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met ander, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
Algemene Plaatselijke Verordening Gemeente Oosterhout (APV)
Artikel 2:28, eerste en derde lid, sub b:
1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
3. Leidinggevende van het horecabedrijf voldoen aan de volgende eisen:
b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;
Bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] (bestemmingsplan)
Artikel 7.1, sub g en h:
De voor ‘Gemengd – 1’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:
g. detailhandel, op de begane grond ter plaatse van de aanduiding ‘detailhandel’ (dh);
h. horeca in horecacategorie 1 of 2, op de begane grond ter plaatse van de aanduiding ‘horeca’(h);