Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Tilburg
zaaknummer: 9598858 AZ VERZ 21-102
beschikking van 25 maart 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap
[verzoekster] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
verweerster in de tegenverzoeken,
verder te noemen: [verzoekster] ,
gemachtigde: mr. A.J. Hendriks,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats01] ,
verweerder,
verzoeker in de tegenverzoeken,
verder te noemen: [verweerder] ,
gemachtigde: mr. P. Caris.
1.De procedure
In de zaak van het verzoek en de tegenverzoeken
1.1.
De procedure blijkt uit de volgende stukken:
- het verzoekschrift met producties 1 tot en met 54, ontvangen op 23 december 2021;
- het verweerschrift, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken, met producties 1 tot en met 25;
- de aanvullende producties 55 tot en met 64 van [verzoekster] ;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 15 februari 2022, waarbij [verzoekster] een pleitnotitie heeft overgelegd en [verweerder] een berekening.
1.2.
De zaak is vervolgens aangehouden tot 18 februari 2022 om partijen in de gelegenheid te stellen een regeling te treffen.
1.3.
Partijen hebben de kantonrechter op 18 februari 2022 (afzonderlijk) bericht dat zij geen regeling hebben bereikt en verzocht om beschikking te wijzen.
1.4.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2.De feiten
In de zaak van het verzoek en de tegenverzoeken
2.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum01] 1973, is op 1 november 2002 bij (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] in dienst getreden in de functie van Senior Developer .
2.2.
[verzoekster] is een ict en adviesbedrijf en ontwerpt, implementeert, beheert en verbetert SAP-oplossingen voor haar klanten, waarbij [verzoekster] doorgaans door klanten wordt gevraagd voor ondersteuning bij de invoering van een heel SAP-ERP-systeem of delen daarvan.
2.3.
Op 30 september 2004 heeft [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Vervolgens is tussen [verweerder] en (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] een nieuwe overeenkomst gesloten met als titel ‘arbeidsovereenkomst’, die is ondertekend op 16 november 2004 en die met terugwerkende kracht per 1 januari 2004 in werking is getreden. Daarbij is het vaste basissalaris van [verweerder] van € 2.650,-- bruto per maand, te vermeerderen met een variabele beloning, gewijzigd in een “netto loon dat overeenkomt met de bruto lasten voor de Vennootschap (werkgeverslasten)”. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het nettoloon tot stand komt door de werkgeverslasten te verminderen met alle vanwege de bedrijfsvereniging en belastingdienst voorgeschreven inhoudingen en dat de werkgeverslasten worden gebaseerd op het aantal (over)uren dat in de door de opdrachtgever ondertekende werkrapporten is vermeld maal het daarvoor vastgestelde tarief. Verder is in de arbeidsovereenkomst bepaald dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een termijn die overeenkomt met een opdracht en dat [verweerder] geen recht heeft op vakantietoeslag, pensioenbijdragen of andere vergoedingen. In het addendum bij de arbeidsovereenkomst is nog opgenomen: “jij bent zelfstandig, dus je kan altijd nee zeggen tegen een project”. In 2010 heeft (de rechtsvoorganger) van [verzoekster] aan [verweerder] voorgesteld om via een ZZP-constructie te gaan werken, maar dat voorstel is door [verweerder] afgewezen.
2.4.
Vanaf 1 januari 2004 heeft [verweerder] aaneensluitend op verschillende opdrachten gewerkt. [verweerder] heeft vanaf 1 januari 2007 tot 1 mei 2021 uitsluitend voor [bedrijf01] gewerkt. Per opdracht werd steeds een aparte overeenkomst gesloten en een uurtarief bepaald. Vanaf 1 juli 2020 bedraagt het met [verweerder] afgesproken uurtarief, in het kader van de projecten bij [bedrijf01] , € 86,25 bruto per uur.
2.5.
Het inkomen van [verweerder] schommelde. Dat had vooral met het aantal uren dat [verweerder] per jaar werkte te maken. Die uren en het gemiddeld nettoloon per maand waren in 2017: 1128 uren en € 4.085,30, in 2018: 843 uren en € 3.205,95, in 2019: 1245 uren en
€ 4.336,54, in 2020: 1776 uren en € 6.475,44.
2.6.
In het voorjaar van 2021 heeft [bedrijf01] aan [verzoekster] laten weten dat zij de opdracht per 1 mei 2021 beëindigt.
2.7.
[verzoekster] heeft [verweerder] in mei 2021 een gewijzigde arbeidsovereenkomst aangeboden. Partijen hebben vervolgens over en weer voorstellen gedaan maar zijn het niet eens geworden.
2.8.
[verzoekster] heeft op 18 oktober 2021 de arbeidsovereenkomst eenzijdig met terugwerkende kracht naar 1 mei 2021 gewijzigd. De (eenzijdig) gewijzigde arbeidsovereenkomst gaat uit van 36 uur per week, € 6.435,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, ruim 25 vakantiedagen per jaar, deelname aan de pensioenregeling van [verzoekster] , ter beschikking stelling van een laptop, mobiele telefoon en een auto met tankpas, een onkostenvergoeding van € 68,00 netto per maand en deelname aan een bonusregeling.
2.9.
Eind april 2021 heeft [verweerder] de gewerkte uren van half maart 2021 tot half april 2021 betaald gekregen en eind mei 2021 de gewerkte uren van de laatste twee weken van april 2021. Vanaf eind juni 2021 heeft [verweerder] een voorschot van € 7.500,-- netto betaald gekregen en vervolgens is dat met verrekening met terugwerkende kracht gewijzigd in het bedrag van de gewijzigde arbeidsovereenkomst van € 6.435,-- bruto.
2.10.
[verzoekster] heeft [verweerder] na 1 mei 2021 nog op opdrachten geplaatst bij [bedrijf02] , [bedrijf03] , [bedrijf04] en [bedrijf05] . [verzoekster] heeft [verweerder] steeds na korte tijd van die opdrachten afgehaald.
2.11.
[verweerder] heeft op de laatste dag van zijn verlof dat liep van 20 september 2020 tot en met 8 oktober 2020 aan [verzoekster] laten weten dat hij ervan uitgaat dat [verzoekster] akkoord is met verlenging van zijn verlof totdat er duidelijkheid is over zijn arbeidsvoorwaarden. In reactie hierop heeft [verzoekster] hem 11 oktober 2020 en 26 oktober 2020 laten weten dat hij geacht wordt de benodigde trainingen, SAP 4 ( [verweerder] heeft kennis van SAP 3, maar niet van SAP 4) en een communicatietraining, te gaan doen totdat er een geschikte opdracht is. Daarbij heeft [verzoekster] aangegeven dat [verweerder] de SAP 4-training intern, in een online leeromgeving kan volgen. Ook op 4, 8, 10 en 12 november 2020 heeft [verzoekster] [verweerder] nog gewezen op haar verzoek om te starten met de trainingen en dat het niet starten daarmee als werkweigering zou worden gezien. [verweerder] heeft de trainingen niet gevolgd. Op 5 november 2021 heeft [verzoekster] in verband met het niet volgen van de trainingen een loonstop opgelegd.
2.12.
[verzoekster] heeft [verweerder] aangeboden om een externe mediator in te schakelen. [verweerder] heeft [verzoekster] vervolgens laten weten hiervoor open te staan als er meer duidelijkheid is over de arbeidsvoorwaarden. Mediation is niet opgestart.
3.Het geschil
In de zaak van het verzoek
3.1.
[verzoekster] verzoekt – samengevat –:
I. de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden:
- primair op grond van ernstig verwijtbaar handelen;
- subsidiair op grond van verwijtbaar handelen, disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding; en
- meer subsidiair op grond van de zogenaamde cumulatiegrond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro;
II. indien geoordeeld zou worden dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, te bepalen dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding van ten hoogste € 44.987,-- bruto;
III. veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
3.2.
[verweerder] voert verweer en concludeert (onder a) primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek.
Subsidiair verzoekt [verweerder] – kort gezegd –:
b. de verzochte ontbinding slechts toe te wijzen onder toekenning van een transitievergoeding van € 91.188,43 bruto en een billijke vergoeding van
€ 843.000,--, althans minimaal € 231.920,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
c. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden;
d. te verklaren voor recht dat [verzoekster] bij ontbinding op de i-grond een aanvullende vergoeding van 50% van de transitievergoeding, dan wel een ander percentage, aan [verweerder] dient te voldoen;
e. [verzoekster] te veroordelen om zorg te dragen voor een correcte eindafrekening;
f. uitdrukkelijk te bepalen dat de ontbinding op verzoek van [verzoekster] wordt uitgesproken;
g. al het overige door [verzoekster] verzochte integraal af te wijzen;
h. veroordeling van [verzoekster] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
In de zaak van de tegenverzoeken
3.3.
[verweerder] verzoekt – samengevat –:
a. te verklaren voor recht dat zijn arbeidsomvang 149,33 uur per maand bedraagt;
b. te verklaren voor recht dat zijn bruto uurloon € 86,25 bedraagt;
c. te verklaren voor recht dat [verzoekster] vanaf 1 januari 2021 een salaris van € 12.879,71 bruto per maand is verschuldigd tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt;
d. veroordeling van [verzoekster] tot betaling van € 78.501,43 aan achterstallig loon tot en met januari 2022;
e. veroordeling van [verzoekster] tot betaling van het achterstallig loon vanaf januari 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt;
f. veroordeling van [verzoekster] tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het onder d en e verzochte;
g. veroordeling van [verzoekster] tot betaling van de wettelijke rente over het onder d, e en f verzochte;
h. de loonstop met terugwerkende kracht per 5 november 2021 op te heffen, onder verstrekking van deugdelijke loonstroken;
i. veroordeling van [verzoekster] tot het verstrekken van deugdelijke loonstroken over de periode juni tot en met september 2021, op straffe van een dwangsom;
j. veroordeling van [verzoekster] tot het verstrekken van deugdelijke loonstroken vanaf 2011 tot heden, op straffe van een dwangsom;
k. veroordeling van [verzoekster] om inzicht te geven in overige boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van [verzoekster] waaruit [verweerder] zijn aanspraak op loon vanaf 2011 tot heden kan vaststellen, op straffe van een dwangsom;
l. veroordeling van [verzoekster] tot het verstrekken van deugdelijke jaaropgaven over 2016 tot en met heden, op straffe van een dwangsom;
m. te verklaren voor recht dat [verweerder] recht heeft op betaling van vakantiegeld over de afgelopen 5 jaar tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
n. veroordeling van [verzoekster] tot betaling van het onder m verzochte;
o. te verklaren voor recht dat [verweerder] recht heeft op 20 vakantiedagen per jaar over de afgelopen 5 jaar tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
p. veroordeling van [verzoekster] tot betaling van het onder o verzochte;
q. primair: te verklaren voor recht dat [verzoekster] geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentie- en boetebeding;
r. subsidiair: gehele vernietiging van het concurrentiebeding;
s. meer subsidiair: gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding;
t. veroordeling van [verzoekster] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
[verzoekster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van alle tegenverzoeken.
In de zaak van het verzoek en de tegenverzoeken
3.5.
De kantonrechter zal hierna, voor zover van belang, ingaan op de stellingen van partijen.
4.De beoordeling
In de zaak van het verzoek en de tegenverzoeken
4.1.
In deze procedure liggen een (groot) aantal verzoeken voor van beide partijen. Vanwege de nauwe samenhang daartussen zullen deze hierna tegelijk worden behandeld.
De overeenkomst
4.2.
Hoewel [verzoekster] heeft gesteld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 2004 beoogde een zelfstandige/opting-in constructie te zijn, heeft zij op de mondelinge behandeling gesteld dat zij beseft dat het altijd een arbeidsovereenkomst is geweest. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
4.3.
Partijen zijn het erover eens dat er dan sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gelet op de duur van de keten en het aantal “opdrachten”/tijdelijke overeenkomsten.
4.4.
Partijen zijn het er ook over eens dat sprake is van een oproepovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:628a lid 9 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
Arbeidsomvang en loon
4.5.
Vaststaat dat partijen in 2004 een overeenkomst hebben gesloten waarin geen vaste arbeidsomvang is opgenomen en evenmin een vast loon. [verweerder] vraagt in deze procedure een verklaring voor recht betreffende de arbeidsomvang, het uurloon en het maandelijkse salaris (verzoeken a, b en c). Ten aanzien van deze verzoeken wordt het volgende overwogen.
Arbeidsomvang
4.6.
[verweerder] vraagt te verklaren voor recht dat zijn arbeidsomvang 149,33 uur per maand is.
4.7.
De kantonrechter begrijpt dat [verweerder] hiermee een beroep doet op artikel 7:610b BW. Dit artikel bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden (de referteperiode). [verweerder] stelt daarbij, zo begrijpt de kantonrechter, dat een referteperiode van 12 maanden, het jaar 2020, representatief is om de gemiddelde arbeidsomvang vast te stellen. [verzoekster] heeft deze referteperiode van 12 maanden niet, althans onvoldoende, bestreden, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat. Tussen partijen is niet in geschil dat in die periode, dus het jaar 2020, de gemiddelde omvang van de arbeid 149,33 uur per maand was. Gelet daarop ligt in beginsel de verklaring voor recht dat de arbeidsomvang 149,33 uur per maand is voor toewijzing gereed.
Uurloon
4.8.
Met betrekking tot de door [verweerder] gevraagde verklaring voor recht dat zijn bruto uurloon € 86,25 is, overweegt de kantonrechter als volgt.
4.9.
Vast staat dat partijen een flexibel uurloon hadden afgesproken afhankelijk van de opdracht. [verzoekster] heeft daarbij onweersproken gesteld dat [verweerder] vanaf 2004 een uurtarief heeft ontvangen gelijk aan het uurtarief dat [verzoekster] aan haar opdrachtgever vroeg verminderd met een marge van tussen de € 9,25 en € 12,50 per uur. Dat het flexibele uurloon inmiddels vanaf in ieder geval 1 juli 2020, een vast uurloon is geworden van € 86,25 bruto per uur heeft [verzoekster] onvoldoende betwist zodat daarvan in rechte moet worden uitgegaan.
4.10.
Partijen twisten over het antwoord op de vraag of het bedrag van € 86,25 bruto per uur een all-in uurloon is. In artikel 3.3 van de in 2004 gesloten arbeidsovereenkomst is bepaald dat [verweerder] geen recht heeft op vakantietoeslag, pensioenbijdragen of andere vergoedingen. Vaststaat dat [verweerder] de afgelopen 17 jaren ook nooit om vakantiedagen of vakantietoeslag heeft gevraagd. Verder heeft [verweerder] op de zitting naar aanleiding van vragen van de kantonrechter aangegeven dat het best zou kunnen kloppen dat het een all-in uurloon was, waarin een vergoeding voor vakantiedagen en vakantietoeslag waren begrepen. Gelet op het voorgaande moet naar het oordeel van de kantonrechter worden geconcludeerd dat sprake is van een loon inclusief vergoeding voor vakantiedagen en vakantietoeslag. Dat is ook te rijmen met het feit dat het uurloon in 2004 aanzienlijk omhoog is gegaan (in 2004 werd het verviervoudigd en al snel daarna vervijfvoudigd) en met de omstandigheid dat de marge van [verzoekster] op het tarief van [verweerder] ‘slechts’ tussen de € 9,25 en € 12,50 per uur bedroeg.
4.11.
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de verzochte verklaring voor recht ten aanzien van het uurloon in beginsel toewijsbaar is, waarbij de kantonrechter er dus vanuit gaat dat in het uurloon van € 86,25 bruto een vergoeding voor vakantiedagen en vakantietoeslag is begrepen.
4.12.
Het voorgaande betekent tevens dat de verzoeken van [verweerder] die zien op een recht op vakantiegeld en vakantiedagen worden afgewezen (verzoeken m tot en p).
Maandelijkse salaris
4.13.
[verweerder] vraagt verder een verklaring voor recht dat [verzoekster] vanaf 1 januari 2021 een salaris van € 12.879,71 bruto per maand is verschuldigd. Dit verzoek is gebaseerd op het vijfde lid van artikel 7:628a BW. Daarin is bepaald dat de werkgever, indien sprake is van een oproepovereenkomst die twaalf maanden heeft geduurd – wat hier het geval is – binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod doet voor een vaste arbeidsomvang. Deze vaste arbeidsomvang is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden. Gedurende de periode waarin de werkgever deze verplichting niet is nagekomen (dus geen aanbod heeft gedaan voor een vaste arbeidsomvang) heeft de werknemer op grond van artikel 7:628a, lid 8 BW recht op loon overeenkomstig de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden. Het doel van artikel 7:628a BW is versterking van de positie van de oproepkracht door meer zekerheid te bieden over zijn inkomen en beschikbaarheid.
4.14.
Gelet op het overgangsrecht met betrekking tot artikel 7:628a BW was [verzoekster] verplicht om [verweerder] voor het eerst vóór 1 februari 2020 een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen.
4.15.
Vast staat dat zij dat tot op heden niet heeft gedaan. In plaats van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang aan te bieden heeft [verzoekster] vanaf 4 mei 2021 verschillende keren aan [verweerder] voorgesteld de arbeidsovereenkomst te wijzigen en heeft zij uiteindelijk eenzijdig met terugwerkende kracht naar 1 mei 2021 de arbeidsovereenkomst gewijzigd zoals hiervoor onder 2.8. is weergegeven. Echter, de loondoorbetalingsverplichting van lid 8 van artikel 7:628a BW eindigt niet door een andere gewijzigde arbeidsovereenkomst te sluiten. Zolang het ‘aanbod vaste urenomvang’ niet is gedaan, loopt die verplichting immers door. Daarbij komt dat dit wetsartikel van dwingend recht is en het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest onder de verplichting tot het doen van een aanbod vaste urenomvang en de loonbetalingssanctie van lid 8 van artikel 7: 628a BW uit te komen door een wijziging van arbeidsovereenkomst voor te stellen, waarbij in dit geval [verzoekster] bij die wijziging van de arbeidsovereenkomst ook niet als doel had een aanbod vaste urenomvang te doen overeenkomstig artikel 7:628a BW maar als doel had haar risico’s die de arbeidsovereenkomst van 2004 meebrachten te beperken en ook een grotere marge te verkrijgen tussen haar kosten enerzijds en de beloning van [verweerder] anderzijds door het loon van [verweerder] aanzienlijk te verlagen.
4.16.
Nu geen ‘aanbod vaste urenomvang’ is gedaan door [verzoekster] is, gelet op lid 8 van artikel 7:628a BW, het gevolg dat [verweerder] recht heeft op loon overeenkomstig de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden. Het loon bedraagt vanaf 1 juli 2020 € 86,25 bruto per uur en hiervoor is al overwogen dat [verweerder] in 2020 gemiddeld 149,33 uur per maand heeft gewerkt. Dit betekent dat in beginsel het verzoek van [verweerder] dat [verzoekster] hem vanaf 1 januari 2021 een salaris van € 12.879,71 bruto per maand verschuldigd is, kan worden toegewezen.
(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst
4.17.
Vraag is of de arbeidsovereenkomst per 18 oktober 2021 met terugwerkende kracht naar 1 mei 2021 is gewijzigd zoals [verzoekster] stelt. [verweerder] stelt dat [verzoekster] daartoe niet bevoegd was.
4.18.
Vaststaat dat geen sprake is van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding. Bij gebreke van een dergelijk beding is een werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van een werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden: daarover moet tussen werkgever en werknemer overeenstemming worden bereikt. Van bereikte overeenstemming is in de onderhavige situatie geen sprake. Daarnaast heeft te gelden dat de door [verzoekster] voorgestelde wijziging gepaard ging met een (substantieel) loonoffer van [verweerder] zonder overgangsregeling, zodat van een redelijk voorstel dat [verweerder] in redelijkheid diende te aanvaarden ook geen sprake is. Nu [verzoekster] niet bevoegd was tot de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst geldt nog steeds de arbeidsovereenkomst uit 2004.
Conclusie ten aanzien van de tegenverzoeken onder a tot en met c
4.19.
Gelet op wat hiervoor is overwogen, zullen de tegenverzoeken onder a, b en c worden toegewezen.
Loonstop
4.20.
Vaststaat dat [verzoekster] [verweerder] met ingang van 5 november 2021 een loonstop heeft opgelegd. [verweerder] verzoekt opheffing daarvan.
4.21.
Artikel 7:628 BW Pro bepaalt dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
4.22.
Vaststaat dat [verzoekster] [verweerder] meermaals, in ieder geval op 6 september, 10 september, 11 oktober en 4 november 2021, heeft gevraagd om te starten met de cursus SAP 4 en communicatietrainingen. Vaststaat ook dat [verweerder] dat niet heeft gedaan. Vraag is of [verzoekster] daarom mocht overgaan tot oplegging van een algehele loonstop.
4.23.
Ten aanzien van de communicatietraining overweegt de kantonrechter het volgende. [verweerder] heeft per e-mail aan [verzoekster] laten weten dat hij de training ‘Invloedrijk Communiceren’ bij [bedrijf02] wilde volgen. [verzoekster] heeft per e-mail van 27 september 2021 (productie 62 van [verzoekster] ) aan [verweerder] dat zijn voorstel akkoord was. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] [verweerder] erop heeft gewezen dat hij de communicatietraining binnen een bepaalde tijd écht moest gaan doen. Dit had wel van [verzoekster] mogen worden verwacht, zeker als zij daar een vergaande consequentie als het opleggen van een loonsanctie aan had willen verbinden. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het niet volgen van de communicatietraining niet (mede) had mogen leiden tot oplegging van een loonstop.
4.24.
Met betrekking tot de SAP 4 cursus wordt als volgt overwogen. Duidelijk is [verweerder] op 11 oktober 2021 aangegeven dat hij de training van [verzoekster] moet volgen, omdat er geen werkzaamheden zijn, hij met SAP 4 meer kan bijdragen aan projecten, waar ze alleen nog SAP 4 implementeren (productie 31 van [verzoekster] ). [verweerder] is uitgelegd dat het een interne studie is, volgens zelfstudie en er is verwezen naar de link. [verweerder] heeft geweigerd de cursus te volgen. Bij die weigering is hij gebleven, tot aan de zitting toe. Ook is hem duidelijk gezegd dat hij geen verlof meer krijgt maar de trainingen moet volgen (zie producties 34, 37 en 38 van [verzoekster] ). Het enkele feit dat [verweerder] en [verzoekster] in onderhandeling waren over een wijziging van de arbeidsovereenkomst betekent nog niet dat [verweerder] zich niet aan redelijke instructies van [verzoekster] hoeft te houden zoals het volgen van cursussen. De werkgever kan gelet op haar instructiebevoegdheid daarbij ook uitspreken of de cursus intern of extern dient te worden gevolgd. [verweerder] heeft dit ter zitting uiteindelijk ook wel onderkend. De directeur van [verzoekster] heeft op de zitting gezegd dat SAP 4 een “must” is. Vaststaat echter dat [verzoekster] ondanks dat [verweerder] niet beschikte over kennis van SAP 4 hem wel nog op vier verschillende opdrachten kon plaatsen. Dat [verweerder] zonder SAP 4 nergens was te plaatsen is dan ook niet aannemelijk. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat sprake is van een onterechte (algehele) loonstop. De loonstop wordt dan ook met terugwerkende kracht per 5 november 2021 opgeheven.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
4.25.
In deze procedure ligt onder meer de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
4.26.
4.27.
[verzoekster] heeft haar verzoek primair gegrond op (ernstig) verwijtbaar gedrag, subsidiair op disfunctioneren, meer subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding en tot slot op de i-grond. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn al deze gronden (voor een groot deel) terug te voeren op de discussie tussen partijen over de wijziging van de arbeidsovereenkomst.
(Ernstig) verwijtbaar handelen
4.28.
[verzoekster] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] . De verwijten die [verzoekster] [verweerder] daarbij maakt zijn opgesomd onder randnummer 6.1 van het ontbindingsverzoek. Heel kort samengevat zien deze op de (communicatie)houding van [verweerder] en op zijn handelen ten aanzien van de voorstellen over de wijziging van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft alle verwijten uitvoerig weersproken en betwist dat hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld.
4.29.
De kantonrechter overweegt allereerst dat (ook) deze grond met name is terug te voeren op de discussie over de wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Dat een werkgever een arbeidsovereenkomst heeft gesloten die grote risico’s meebracht en daarvan af wil kan zo zijn maar een werknemer hoeft dat niet (altijd) te accepteren. In dit geval werd al 17 jaar met deze arbeidsovereenkomst gewerkt. Door [verweerder] zijn de nodige (kritische) vragen gesteld naar aanleiding van de door [verzoekster] gedane voorstellen. Dat is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het gaat om zijn arbeidsovereenkomst waarvan hij de (terechte) indruk had dat hij er financieel aanzienlijk op achteruit zou gaan. Een werknemer mag opkomen voor zijn rechten en zich daarbij laten bijstaan door een advocaat. Door een advocaatwissel is er weliswaar enige vertraging ontstaan in de onderhandelingen maar van een traineren zoals door [verzoekster] gesuggereerd, is niet gebleken.
4.30.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] de overige verweten gedragingen onvoldoende onderbouwd. De in dat kader overgelegde verklaring van de heer [naam01] , Teamlead bij [verzoekster] , is daarvoor, mede in het licht van de uitvoerige betwisting van [verweerder] , niet genoeg. Dat [verweerder] , zoals hem ter zitting ook door de kantonrechter is voorgehouden, niet altijd handig heeft gecommuniceerd en/of star is, maakt nog niet dat hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld.
4.31.
De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de primair aangevoerde e-grond is dan ook niet toewijsbaar.
Disfunctioneren
4.32.
Het ontbindingsverzoek is subsidiair gegrond op disfunctioneren. [verweerder] heeft uitdrukkelijk weersproken dat daarvan sprake is.
4.33.
De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van disfunctioneren van [verweerder] . Niet ter discussie staat dat [verweerder] altijd naar tevredenheid van [bedrijf01] heeft gefunctioneerd. Nadat de opdracht van [verweerder] bij [bedrijf01] was geëindigd, is hij op een aantal (andere) opdrachten geplaatst. [verzoekster] heeft [verweerder] steeds na korte tijd van de opdrachten afgehaald. Daaruit blijkt echter nog niet dat [verweerder] niet goed (genoeg) functioneerde. Zo heeft [verzoekster] over de opdracht van [verweerder] bij [bedrijf02] – de eerste opdracht na [bedrijf01] – zelf aangegeven: “Er is resultaat geleverd, maar het kost op dit moment wel nog meer tijd en energie dan wenselijk is. Misschien is dat na een lange periode [bedrijf01] ook niet raar, maar het betekent wel dat we daar aan beide kanten iets mee moeten.” Bij [bedrijf04] heeft [verweerder] twee van de acht verzoeken opgelost. [bedrijf04] heeft daarover aangegeven: “Dit is prima.” Weliswaar zijn in diezelfde e-mail van [bedrijf04] en ook elders in het dossier wel wat kritiek-/aandachtspunten te lezen maar de concrete onderbouwing van het vermeende disfunctioneren van [verweerder] is mager gebleven. Daarbij komt dat ook niet is gebleken van een door [verzoekster] opgesteld verbeterplan waarin duidelijk was aangegeven in welk opzicht [verweerder] dan disfunctioneerde, wat er van hem werd verwacht, welke instrumenten [verzoekster] hem zou gaan aanreiken om zijn functioneren te verbeteren, hoeveel tijd hij daarvoor kreeg, etcetera. Ook deze ontbindingsgrond kan dus niet leiden tot toewijzing van het verzoek.
Verstoorde arbeidsverhouding
4.34.
[verzoekster] heeft het ontbindingsverzoek voorts gegrond op een verstoorde arbeidsver-houding.
4.35.
Het is de kantonrechter ter zitting duidelijk gebleken dat de verstandhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt. Naar het oordeel van de kantonrechter is die verstoring begonnen nadat per 1 mei 2022 de opdracht bij [bedrijf01] eindigde en [verzoekster] nieuwe afspraken wilde maken omdat zij de arbeidsovereenkomst zoals [verweerder] die had vanaf 2004 onwenselijk vond; een groot risico voor [verzoekster] , [verweerder] werkte eigenlijk als zelfstandige en weinig marge voor [verzoekster] . In het licht daarvan doet [verzoekster] [verweerder] op 11 mei 2021 een voorstel voor een arbeidsovereenkomst tegen een fors lager salaris, maar ook met het risico om bij gebrek aan opdrachten terug te vallen op een laag basissalaris, waarbij een korte reactie termijn van slechts een dag aan [verweerder] werd gegeven. Dit, terwijl [verzoekster] in verzuim was [verweerder] een ‘aanbod tot een vaste arbeidsomvang’ overeenkomstig artikel 7:628a BW te doen, zoals hiervoor al is overwogen. Hiermee heeft [verzoekster] de arbeidsverhouding op scherp gesteld. De verstoring is versterkt door de daarna door [verzoekster] gedane voorstellen. [verzoekster] biedt [verweerder] immers steeds een arbeidsovereenkomst met een substantieel lager salaris aan dan het salaris dat hij daarvoor ontving en dan het salaris dat [verzoekster] , zoals hiervoor is overwogen, vanaf 1 januari 2021 aan [verweerder] is verschuldigd zonder, zoals al eerder is overwogen, op enig moment een aanbod vaste arbeidsomvang te doen. [verzoekster] heeft in haar e-mail van 31 mei 2021 (productie 15 van [verzoekster] ) aan [verweerder] laten weten dat zij het op een nette manier wil regelen en niet te willen dat hij er financieel op achteruit zou gaan. De voorstellen van [verzoekster] vallen daarmee niet te rijmen. [verweerder] verkeerde zo in onzekerheid over zijn arbeidsvoorwaarden, waarbij [verzoekster] uiteindelijk eenzijdig en zoals hiervoor reeds is overwogen ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft gewijzigd naar een salaris van € 6.435,00 bruto per maand, hetgeen bijna een halvering was van het bruto inkomen dat hij gemiddeld per maand in 2020 had en dat terwijl zij hem vanaf juni 2021 een voorschot van € 7.500,00 netto per maand betaalde. Ook de ten onrechte ingestelde loonstop per 5 november 2021 heeft de verstoring versterkt. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate is te wijten aan [verzoekster] en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.36.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] de verstoring wel verder uitgebouwd door niet te reageren op telefoontjes, alleen te willen communiceren via de e-mail, moeilijk te doen over het meewerken aan bijeenkomsten in het kader van projecten waarvoor hij werkzaamheden diende te verrichten via Teams, een telefoon, die nodig was om in te loggen bij een bepaald project, en headset aanvankelijk niet te willen ophalen bij [verzoekster] en alleen op zijn voorwaarden mee te willen werken aan mediation en het volgen van cursussen.
4.37.
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat elk perspectief op een zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst ontbreekt. Daarmee is de noodzaak voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gegeven. De kantonrechter is daarnaast van oordeel dat, gelet op wat hiervoor is overwogen, herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is van een concrete herplaatsingsmogelijkheid.
4.38.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] , op de g-grond, zal toewijzen.
Einddatum
4.39.
Vervolgens dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. In artikel 7:671b lid 9 sub a BW is bepaald dat dit het tijdstip is waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.
4.40.
In de arbeidsovereenkomst is niets bepaald over de opzegtermijn zodat gekeken moet worden naar de wettelijke opzegtermijn. [verweerder] is op 1 november 2002 bij (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] in dienst getreden. Op basis van artikel 7:672 lid 2 onder Pro d BW geldt daarom een opzegtermijn van vier maanden.
4.41.
Voor de vraag of er aftrek van proceduretijd moet plaatsvinden, is van belang of [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen zal voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Uit wat hiervoor in het kader van de bespreking van de verstoring van de arbeidsverhouding is besproken, volgt dat daarvan naar het oordeel van de kantonrechter sprake is. Dit brengt met zich dat de proceduretijd niet in mindering zal worden gebracht op de opzegtermijn. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal daarom worden bepaald op 1 augustus 2022.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Uit wat hiervoor in het kader van de bespreking van de verstoring van de arbeidsverhouding is besproken, volgt dat daarvan naar het oordeel van de kantonrechter sprake is. Dit brengt met zich dat de proceduretijd niet in mindering zal worden gebracht op de opzegtermijn. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal daarom worden bepaald op 1 augustus 2022.
Transitievergoeding
4.42.
Nu de arbeidsovereenkomst door [verzoekster] is opgezegd en het niet voortzetten van die overeenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , heeft hij ingevolge artikel 7:673 BW Pro aanspraak op een transitievergoeding.
4.43.
Partijen twisten over de hoogte van de transitievergoeding. [verzoekster] heeft deze berekend op een bedrag van € 44.987,-- bruto waarbij zij uitgaat van een salaris van € 6.949,80 bruto per maand inclusief vakantietoeslag, en [verweerder] op € 91.188,43 bruto uitgaande van een bruto maandsalaris van € 12.879,71 plus 8% vakantietoeslag.
4.44.
Hiervoor is geoordeeld dat het salaris van [verweerder] vanaf 1 januari 2021 € 12.879,71 bruto per maand bedraagt. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding wordt dit bruto maandloon als uitgangspunt genomen, waarbij de daarin begrepen vakantiedagen worden afgetrokken. [verzoekster] heeft in haar pleitaantekeningen onweersproken gesteld dat dit een bedrag van € 4,71 bruto per uur betreft. Dit betekent dat de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding uitgaat van een bruto maandinkomen van (€ 12.879,71 - (149,33 x € 4,71)) € 12.176,37. Uitgaande daarvan bedraagt de hoogte van de transitievergoeding € 80.172,22 bruto. [verzoekster] zal worden veroordeeld tot betaling daarvan.
4.45.
[verweerder] heeft wettelijke rente over de transitievergoeding verzocht vanaf de dag van verschuldigdheid. In artikel 7:686a lid 1 BW is bepaald dat de wettelijke rente over de transitievergoeding is verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereen-komst is geëindigd. Dit betekent dat de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 2 september 2022.
Billijke vergoeding
4.46.
Nu [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is er aanleiding om aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen. [verweerder] heeft een bedrag verzocht van € 843.000,-- bruto, althans minimaal € 231.920,-- bruto.
4.47.
Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding moet de kantonrechter rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2017, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)). Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
4.48.
De kantonrechter houdt er allereerst rekening mee dat het beëindigen van de opdracht van [verweerder] bij [bedrijf01] sowieso had betekend dat hij op een andere manier had moeten gaan werken bij [verzoekster] waarbij hij zijn werk niet helemaal zo zou kunnen inrichten zoals hij wil. Hij zou immers meer contact met leidinggevende(n) en collega’s gaan krijgen. Uit de stukken is naar voren gekomen dat die communicatie niet altijd soepel ging. Daarnaast staat vast dat [verweerder] goed is in SAP 3 maar niet in SAP 4. Ter zitting heeft [verweerder] aangegeven dat hij eigenlijk ook niet zoveel zin heeft om met SAP 4 te gaan werken. Dit terwijl de directeur van [verzoekster] , de heer [naam02] , ter zitting juist heeft gezegd dat tegenwoordig veelal met SAP 4 wordt gewerkt en kennis van SAP 4 vereist is voor de meeste projecten. Daarbij wijst de kantonrechter erop dat [verweerder] niet heeft open gestaan een SAP 4 cursus te volgen omdat hij die niet via een interne module wilde doen maar juist extern, terwijl [verzoekster] haar interne module beter vond, maar ook op zijn eerder al aangegeven starre houding ten aanzien van eenvoudige verzoeken van [verzoekster] zoals het ophalen van een mobiele telefoon of deelnemen aan een teams-vergadering. Gelet op het voorgaande was naar het oordeel van de kantonrechter te verwachten dat er, bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, een conflict zou gaan komen over de manier van werken, scholing en het functioneren. De kantonrechter acht daarom aannemelijk dat, wanneer de ernstig verwijtbare gedragingen van [verzoekster] achterwege waren gebleven, de arbeidsovereenkomst uiteindelijk toch op verzoek van [verzoekster] binnen afzienbare tijd zou zijn ontbonden.
4.49.
Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat er op dit moment veel banen zijn in de ict, wat ook is bevestigd door [verzoekster] . [verweerder] heeft gesteld dat dat wel zo kan zijn, maar dat hij er dan qua inkomen hoe dan ook op achteruit zal gaan. Ter onderbouwing daarvan heeft hij ter zitting een tweetal vacatures overgelegd. De kantonrechter overweegt daarover dat het slechts twee vacatures zijn, waarbij in ieder geval één vacature ziet op een Medior SAP Developer terwijl [verweerder] als Senior en dus in een hogere functie werkt.
4.50.
Daarnaast wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat [verweerder] een hoge transitievergoeding meekrijgt en met het feit dat [verweerder] zelf in oktober 2021 met verlof is gegaan en dus al geruime tijd niet meer werkt. Ondanks dat heeft hij nog altijd geen cursussen/trainingen gevolgd om zichzelf aantrekkelijker te maken voor de arbeidsmarkt dan wel voor [verzoekster] , terwijl hem die mogelijkheid al die tijd wel is geboden. Ook heeft [verweerder] niets aan de verstoring, die hijzelf heeft versterkt, gedaan en was hij enkel onder zijn voorwaarden bereid om mee te werken aan mediation. Van [verweerder] had toch wel een meer constructieve houding mogen worden verwacht.
4.51.
Tot slot wordt in aanmerking genomen dat [verzoekster] [verweerder] ten onrechte een loonstop heeft opgelegd.
4.52.
Met betrekking tot het gevraagde bedrag van € 50.000,-- aan immateriële schadevergoeding en € 15.000,-- aan reputatieschade, welk bedrag is begrepen in de gevraagde (minimale) billijke vergoeding, overweegt de kantonrechter dat [verweerder] deze schadeposten totaal niet heeft onderbouwd. Deze zijn dan ook niet toewijsbaar.
4.53.
Op basis van het voorgaande zal de kantonrechter een billijke vergoeding van € 36.500,00 bruto toekennen. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf twee weken na de datum van deze beschikking, dus vanaf 8 april 2022.
Intrekkingsmogelijkheid
4.54.
Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal [verzoekster] gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
Eindafrekening
4.55.
Indien [verzoekster] haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet intrekt en de arbeidsovereenkomst dus tot een einde komt, is zij gehouden een correcte eindafrekening op te maken. Zij zal daartoe zoals door [verweerder] verzocht worden veroordeeld.
Achterstallig loon
4.56.
[verweerder] vraagt betaling van (achterstallig) salaris. Over de periode van 1 januari 2021 tot en met januari 2022 heeft hij een bedrag van € 78.501,43 bruto verzocht. Hiervoor is geoordeeld dat [verzoekster] vanaf 1 januari 2021 een salaris van € 12.879,71 bruto per maand aan [verweerder] is verschuldigd en ook dat de per 5 november 2021 opgelegde loonstop niet terecht was. Dit betekent dat [verweerder] over al die maanden aanspraak heeft op betaling van voornoemd maandsalaris. Onder randnummer 276 van het verweerschrift heeft [verweerder] in een overzicht weergegeven welk (bruto)bedrag hij in een bepaald tijdsvak heeft ontvangen en wat het verschil is met het bedrag dat aan hem had moeten worden uitbetaald. Uit dat overzicht maakt de kantonrechter op dat [verweerder] in zowel februari 2021 als april 2021 € 1.251,58 bruto teveel heeft ontvangen, derhalve in totaal € 2.503,16 bruto. [verweerder] heeft daarmee echter geen rekening gehouden in zijn berekening zodat de kantonrechter dit bedrag zal aftrekken van het gevraagde bedrag van € 78.501,43 bruto. Dit betekent dat [verzoekster] aan [verweerder] gerekend over de periode van 1 januari 2021 tot 1 februari 2022 nog € 75.998,27 dient te betalen. [verzoekster] zal daartoe worden veroordeeld. Eveneens toewijsbaar is het loon vanaf februari 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt.
Wettelijke rente en wettelijke verhoging
4.22.
De over het (achterstallige) salaris verzochte wettelijke rente en wettelijke verhoging zullen als op de wet gegrond worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot (maximaal) 10%.
Afgifte loonstroken en jaaropgaven
4.57.
[verweerder] vraagt afgifte van loonstroken over de maanden vanaf 2011 tot heden en van jaaropgaven over 2016 tot en met heden. Onvoldoende weersproken is dat [verzoekster] die stukken altijd aan [verweerder] heeft verstrekt en ook dat [verzoekster] toen [verweerder] liet weten dat hij nog loonstroken en/of jaaropgaven nodig had omdat hij die zelf niet meer kon vinden opnieuw al die stukken waar zij nog over beschikten aan hem heeft verstrekt en hij onderbouwd niet welke stukken hij dan nu nog mist. Van [verzoekster] kan niet worden verwacht dat zij andermaal haar hele administratie doorzoekt. Dit is anders voor de vanaf 2021 verstrekte loonstroken en de jaaropgaaf over 2021. In deze procedure is immers vast komen te staan dat [verzoekster] ter zake die periode te weinig en onjuiste bedragen aan [verweerder] heeft betaald. De eerder over die periode verstrekte loonspecificaties en de jaaropgaaf over 2021 kunnen dan ook niet kloppen. Dit betekent dat het verzoek in zoverre zal worden toegewezen. Voor oplegging van een dwangsom zoals gevraagd ziet de kantonrechter geen aanleiding nu [verzoekster] tot dusver altijd (tijdig) de loonstroken en jaaropgaven heeft verstrekt.
4.58.
Het verzoek van [verweerder] om [verzoekster] te veroordelen om inzicht te geven in overige boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van [verzoekster] waaruit [verweerder] zijn aanspraak op loon vanaf 2011 tot heden kan vaststellen, wordt afgewezen. [verweerder] heeft zijn belang daarbij, mede in het licht van al hetgeen in deze procedure is overwogen met betrekking tot zijn loon, onvoldoende onderbouwd.
Concurrentie- en boetebeding
4.22.
Hiervoor is geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst (mede) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Artikel 7:653 lid 4 BW Pro bepaalt dat een werkgever in een dergelijke situatie geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentiebeding. De verzochte verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar voor zover het dit beding betreft. De verklaring voor recht strekt zich echter niet ook uit tot het boetebeding, nu genoemd artikel daarop niet van toepassing is. Feitelijk gevolg is uiteraard wel dat het boetebeding haar werking verliest voor het concurrentiebeding, nu [verzoekster] aan dit beding geen rechten meer kan ontlenen.
Proceskosten
In de zaak van het verzoek
4.59.
[verzoekster] zal, nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan haar zijde, worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerder] , ongeacht of zij haar verzoek intrekt of niet. Die kosten worden vastgesteld op € 747,-- aan salaris gemachtigde.
4.60.
De verzochte nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en [verzoekster] niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving door [verweerder] aan de veroordeling in de beschikking heeft voldaan. De nakosten zullen worden begroot op € 120,--.
4.61.
De verzochte wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijnen.
In de zaak van de tegenverzoeken
4.62.
De proceskosten in de zaak van de tegenverzoeken zullen, mede gelet op de uitkomst van die zaak, alsmede met het oog op de samenhang tussen de verzoeken in de beide zaken, worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De kantonrechter:
In de zaak van het verzoek
5.1.
stelt [verzoekster] in de gelegenheid om haar verzoek uiterlijk
8 april 2022in te trekken door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerder] .
8 april 2022in te trekken door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerder] .
Voor het geval [verzoekster] haar verzoekniettijdig intrekt:
5.2.
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2022;
5.3.
veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 80.172,22 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 september 2022 tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 36.500,00 bruto , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 april 2022 tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt [verzoekster] om zorg te dragen voor een correcte eindafrekening;
5.6.
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten van [verweerder] , vastgesteld op € 747,--, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;
5.7.
veroordeelt [verzoekster] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [verweerder] volledig aan voormelde veroordelingen voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 120,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na aanschrijving door [verweerder] tot de dag van volledige betaling;
5.8.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders verzochte af.
Voor het geval [verzoekster] haar verzoekweltijdig intrekt:
5.10.
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten van [verweerder] , vastgesteld op € 747,--, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;
5.11.
veroordeelt [verzoekster] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [verweerder] volledig aan voormelde veroordeling voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 120,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na aanschrijving door [verweerder] tot de dag van volledige betaling;
5.12.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak van de tegenverzoeken
5.13.
verklaart voor recht dat de arbeidsomvang van [verweerder] 149,33 uur per maand is;
5.14.
verklaart voor recht dat het bruto uurloon van [verweerder] € 86,25 is;
5.15.
verklaart voor recht dat [verzoekster] aan [verweerder] een salaris van € 12.879,71 bruto per maand is verschuldigd, vanaf 1 januari 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt;
5.16.
heft de loonstop met terugwerkende kracht per 5 november 2021 op;
5.17.
veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van € 75.998,27 aan achterstallig loon over de periode van 1 januari 2021 tot 1 februari 2022;
5.18.
veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van het loon van € 12.879,71 bruto per maand, vanaf februari 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt;
5.19.
veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het toegewezene onder 5.16. en 5.17. tot een maximum van 10%;
5.20.
veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de wettelijke rente over het toegewezene onder 5.16., 5.17. en 5.18. vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid daarvan tot de voldoening;
5.21.
veroordeelt [verzoekster] tot het verstrekken van deugdelijke loonstroken over de periode van 1 januari 2021 tot en met heden;
5.22.
veroordeelt [verzoekster] tot het verstrekken van een deugdelijke jaaropgaaf over 2021;
5.23.
verklaart voor recht dat [verzoekster] geen rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding;
5.24.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.25.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
5.26.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. Tilman-Knoester en is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2022.