ECLI:NL:RBZWB:2022:7942

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/402992 / KG ZA 22-527

Vonnis in kort geding van 27 december 2022

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

2.
[eiser sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie, verweerders in reconventie, hierna te noemen (in mannelijk enkelvoud) “ [eisers] c.s.”,

advocaten mr. R.J.M. Sintnicolaas en mr. J. de Roo te Oosterhout Nb,

tegen

de vennootschap naar Belgisch recht

DKG RENOVATIES BVBA,

gevestigd te Wijnegem,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen “DKG”,

advocaat mr. S.H.M. van den Elsen te Bergen op Zoom.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 november 2022 met producties 1 tot en met 14;
de conclusie van antwoord in conventie met producties 1 tot en met 46, tevens eis in
de akte wijziging van eis van [eisers] c.s. met aanvullende producties 15 tot en met 21;
de van de zijde van DKG toegezonden aanvullende producties 47 tot en met 50x;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota’s van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In conventie en in reconventie

2.1.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

[eisers] c.s. heeft op 13 december 2021 opdracht verstrekt aan DKG voor de bouw van een vakantiewoning aan de [adres] te Zoutelande op basis van een offerte van DKG van dezelfde datum (hierna: de aannemingsovereenkomst).
In de aannemingsovereenkomst zijn de werkzaamheden beschreven en is een vaste aanneemsom van € 414.749,40 inclusief btw vermeld.
Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van DKG van toepassing verklaard.
In artikel 5 van de algemene voorwaarden is vermeld:
De aannemingsovereenkomst is gebaseerd op een technisch ontwerp van de architect van [eisers] c.s., BuroSALT, welk ontwerp later definitief is geworden.
In de periode na het sluiten van de aannemingsovereenkomst tot eind april 2022 is tussen partijen alsmede de constructeur van [eisers] c.s., Goes Engineers, en de architect gecommuniceerd over onder meer het palenplan.
Bij e-mail van 19 juli 2022 heeft DKG een verslag meerwerken aan [eisers] c.s. gestuurd waarin staat dat meerprijzen betrekking hebben op de nieuwe fundering, transport, graafwerkzaamheden en vertraging in de planning (huur bouwmaterieel, verblijf montage ploegen).
Op 20 en 29 augustus 2022 heeft DKG facturen ter zake de voornoemde meerwerken aan [eisers] c.s. gestuurd voor € 30.334,59 inclusief btw respectievelijk € 108.840,00 inclusief btw.
Partijen hebben over de gestelde meerwerken - die [eisers] c.s. niet heeft betaald gecorrespondeerd.
DKG heeft het werk op 23 augustus 2022 volledig stilgelegd.
In een brief van 31 augustus 2022 heeft de advocaat van DKG aan [eisers] c.s. medegedeeld:
Als reactie heeft de advocaat van [eisers] c.s. bij brief van 8 september 2022 aan de advocaat van DKG medegedeeld dat de gevorderde meerwerkfacturen worden betwist en DKG gesommeerd om de werkzaamheden zoals overeengekomen te hervatten.
DKG is niet tot hervatting van het werk overgegaan en partijen zijn na overleg niet tot een regeling gekomen.
[eisers] c.s. heeft eerder aan DKG betaald: € 82.949,88 inclusief btw als voorschot (20%), € 124.424,82 inclusief btw ter zake fase 1 (30%) naar aanleiding van de factuur van 24 februari 2022 en € 124.424,82 inclusief btw te zake fase 2 (30%) naar aanleiding van de factuur van 29 april 2022, in totaal € 331.799,52.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eisers] c.s. vordert (na eiswijziging) dat DKG bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om:

I.
primair: de werkzaamheden waartoe zij op grond van de aannemingsovereenkomst is gehouden te hervatten binnen 48 uur na het te wijzen vonnis, en zonder opschorting dan wel onderbreking anderszins die werkzaamheden (behoudens overmacht) goed en deugdelijk binnen 2 maanden na de datum van het te wijzen vonnis voltooid te hebben;
subsidiair:

alle werkzaamheden uit te voeren en alle materialen te leveren van fase 2, in het bijzonder (doch niet uitsluitend het leveren op de werf van de ALU ramen/deuren (post 06.01) en het restant van post 04. Steelframe;

de woning deugdelijk wind en waterdicht te maken en alle noodzakelijke herstelwerkzaamheden uit te voeren;

II. de door de gemeente Veere geconstateerde technische gebreken (bevestiging van de staalconstructie op de fundering) deugdelijk op te lossen met goedkeuring van de constructeur Goes Engineers;

III. na betekening van het te wijzen vonnis, aan [eisers] c.s. een dwangsom te betalen van € 50.000,00 ineens en € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de vordering onder I voldoet, tot een maximum van € 300.000,00;

IV. de kosten van de procedure te betalen, vermeerderd met de nakosten.

3.2.

[eisers] c.s. legt aan zijn vorderingen – samengevat – ten grondslag dat DKG tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen door de bouwwerkzaamheden te staken. [eisers] c.s. stelt dat DKG ondanks ingebrekestelling niet bereid is om haar werkzaamheden te hervatten waardoor zij in verzuim is komen te verkeren. Verder stelt [eisers] c.s. dat DKG geen beroep op opschorting toekomt omdat DKG te tijde van de opschorting geen opeisbare vordering had waarmee hij in verzuim was. DKG heeft volgens [eisers] c.s. ook geen aanspraak op vergoeding van meerwerk omdat hij vooraf niet geïnformeerd is over het meerwerk en hij de noodzaak ervan niet hoefde te begrijpen. De algemene voorwaarden van DKG vermelden ook dat het meerwerk vooraf moet worden overeengekomen en de prijs vooraf moet worden vastgesteld. Voor zover DKG wel aanspraak zou kunnen maken op meerwerk dan betwist [eisers] c.s., subsidiair, de door DKG gevorderde posten. Deze posten vallen bovendien (deels) onder de vaste aanneemsom. [eisers] c.s. stelt een spoedeisend belang te hebben bij de vorderingen omdat de woning niet wind- en waterdicht is, de situatie op de bouwplaats voor overlast voor omwonenden zorgt en dat rondslingerend materiaal gevaarlijke situaties oplevert.

3.3.

DKG voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] c.s. in zijn vorderingen, althans om die vorderingen als ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen, althans om de vorderingen van [eisers] c.s. af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] c.s. in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten.

3.4.

DKG voert als verweer – samengevat – aan dat [eisers] c.s. in schuldeisersverzuim verkeert vanwege de twee onbetaald gelaten meerwerkfacturen van totaal € 139.174,76 inclusief btw en haar daarom een beroep op opschorting toekomt. DKG voert aan dat [eisers] c.s. gezien de vele correspondentie over wijzigingen in het werk had begrepen of moeten begrijpen dat die wijzigingen tot een meerwerkvordering zouden leiden. De architect en constructeur zijn gelijk in de communicatie met DKG betrokken en hebben [eisers] c.s. vertegenwoordigd. DKG voert daarnaast aan dat voor zover de architect en constructeur niet bevoegd waren om [eisers] c.s. te vertegenwoordigen, er dan schijn van volmachtverlening is gewekt waardoor DKG er op mocht vertrouwen dat zij [eisers] c.s. vertegenwoordigden. Het werk is inclusief het meerwerk voor minstens 60% of meer afgerond. DKG betwist dat [eisers] c.s. een spoedeisend belang heeft bij de vorderingen en de gevorderde dwangsommen zijn volgens haar niet nodig omdat DKG zich houdt aan een gerechtelijk oordeel. Ook voert DKG aan dat de dwangsommen disproportioneel zijn.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

DKG vordert dat [eisers] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 139.174,76 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente over de facturen vanaf het verstrijken van de betalingstermijn tot de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.165,00, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] c.s. in de kosten van de procedure waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2.

DKG legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat [eisers] c.s. in verzuim is met betaling van de twee meerwerkfacturen van totaal € 139.174,76 inclusief btw Verder stelt DKG dat er wettelijke rente verschuldigd is vanaf de verzuimdata en dat aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 2.165,00 verschuldigd is. DKG stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vordering omdat zij betaling nodig heeft voor verdere afronding van het werk.

4.3.

[eisers] c.s. voert onder verwijzing naar hetgeen door hem aangevoerd in conventie als verweer – samengevat – aan dat er geen opdracht is gegeven voor het meerwerk en DKG dan ook geen recht heeft op betaling van de facturen. Verder voert hij aan dat DKG in schuldeisersverzuim is komen te verkeren door de werkzaamheden te staken waardoor [eisers] c.s. niet in verzuim is komen te verkeren.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Nu DKG in België gevestigd is, heeft het onderhavige geschil een internationaal karakter. Daarom dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en welk recht van toepassing is.

Bevoegdheid

5.2.

Het geschil ziet op een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis-Vo). Daarnaast is de rechtsvordering ingesteld na 10 januari 2015. Gelet op het voorgaande is de Brussel I bis-Vo van toepassing.

5.3.

Niet in geschil is dat er sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van artikel 17 lid 1 aanhef en sub c Brussel I bis-Vo. Op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis-Vo kan de rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, mede worden gebracht voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. Nu [eisers] c.s. woonplaats heeft binnen het rechtsgebied van deze rechtbank, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd tot kennisname van het geschil. Een uitzondering als bedoeld in artikel 19 Brussel I bis-Vo doet zich namelijk niet voor.

Toepasselijk recht

5.4.

De beantwoording van de vraag welk recht op de zaak van toepassing is, wordt beheerst door Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). De aannemingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd als een consumentenovereenkomst als bedoeld in artikel 6 Rome I. Nu partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, dient het toepasselijke recht te worden beoordeeld aan de hand van artikel 6 lid 1 Rome I. Op grond van deze bepaling wordt een consumentenovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone woonplaats heeft, in dit geval dus door Nederlands recht.

Spoedeisend belang

5.5.

[eisers] c.s. heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorzieningen. Vast staat immers dat de bouw van zijn vakantiewoning sinds 23 augustus 2022 stil ligt en die woning thans niet water- en winddicht is, hetgeen de kwaliteit van de bouw niet ten goede komt. Daarmee is het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen gegeven.

5.6.

In dit kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen van [eisers] c.s. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van de voorzieningen zoals gevorderd.

Tekortkoming DKG

5.7.

Tussen partijen staat vast dat DKG de in de aannemingsovereenkomst opgenomen werkzaamheden - naar de eisen van goed en deugdelijk werk - diende uit te voeren en op te leveren. Vast staat ook dat DKG de werkzaamheden op 23 augustus 2022 volledig heeft beëindigd. DKG heeft het overeengekomen werk dus niet voltooid en opgeleverd. Dat betekent dat DKG tekort is geschoten in de nakoming van haar (kern)verplichtingen jegens [eisers] c.s. en dat in beginsel grond geeft om DKG op grond van artikel 3:296 BW te veroordelen tot hervatting van de werkzaamheden. DKG voert echter aan dat [eisers] c.s. in schuldeisersverzuim verkeert wegens het onbetaald laten van twee meerwerkfacturen en doet een beroep op opschorting. Hierna zal eerst worden ingegaan op het beroep op opschorting.

Opschorting gerechtvaardigd?

5.8.

DKG beroept zich op het opschortingsrecht als omschreven in artikel 6:52 BW alsook in artikel 6:262 BW. Beide artikelen houden in (artikel 6:52 BW expliciet, artikel 6:262 BW impliciet) dat opschorting door DKG slechts is toegestaan indien zij een opeisbare vordering heeft op [eisers] c.s.

5.9.

[eisers] c.s. betwist gemotiveerd dat DKG een opeisbare vordering heeft. Hij stelt onder meer dat bepaalde gevorderde bedragen geen meerwerk betreffen gelet op de overeengekomen vaste aanneemsom en dus niet doorgerekend kunnen worden aan hem. Verder betwist [eisers] c.s. dat er opdracht is gegeven voor het meerwerk en betwist hij bevoegd vertegenwoordigd te zijn door de architect en/of constructeur, althans dat de gerechtvaardigde schijn van vertegenwoordiging is gewekt. Ook betwist [eisers] c.s. de (hoogte van de) posten.

5.10.

Gezien het gemotiveerde verweer van [eisers] c.s. kan het bestaan en de eventuele hoogte van de gestelde meerwerkvordering naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans niet met de vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld. Er is teveel onduidelijk over de meerwerkvordering waardoor de gegrondheid van de vordering van DKG in een bodemprocedure zal moeten worden vastgesteld. Daartoe wordt overwogen als volgt.

5.11.

Allereerst is van een aantal posten onduidelijk of die onder meerwerk of een vaste aanneemsom vallen. Verder geldt dat de aannemer op grond van artikel 7:755 BW een waarschuwingsplicht heeft als veranderingen of wijzigingen in een werk tot een verhoging van de prijs leiden, tenzij de opdrachtgever een prijsverhoging uit zichzelf moest begrijpen. DKG beroept zich weliswaar op deze tenzij-bepaling en stelt dat [eisers] c.s. uit wijzigingen en correspondentie moest begrijpen dat er sprake was van een prijsverhoging, maar de voorzieningenrechter kan DKG daarin niet volgen. Uit de overgelegde stukken kan niet evident geconcludeerd worden dat [eisers] c.s. begreep of moest begrijpen dat wijzigingen tot een prijsverhoging zouden leiden. Ook betekent het doorvoeren van bepaalde wijzigingen op het eerdere ontwerp nog niet dat [eisers] c.s. daaruit een prijsverhoging moest begrijpen. Verder staat in de algemene voorwaarden heel strikt vermeld dat er vooraf een akkoord moet worden gegeven voor meerwerk en de daarbij vastgestelde prijs. Van een akkoord van [eisers] c.s. zelf is geen sprake en op basis van de stukken kan voorshands evenmin worden geconcludeerd dat er sprake is van (schijn van) vertegenwoordiging van [eisers] c.s. door de architect en/of constructeur. DKG verwijst in het bijzonder naar e-mailcorrespondentie over palen voor de fundering en een Whatsapp bericht van 2 maart 2022, maar daaruit kan gezien de stelling van [eisers] c.s. dat die enkel betrekking hebben op de geschiktheid van materiaal thans niet van de lezing van DKG worden uitgegaan. Bovendien is opschorting hier niet gerechtvaardigd gezien de stand van het werk en de betalingen die zijn gedaan. Uitgaande van de stelling van DKG dat er inclusief het door haar gestelde meerwerk 60% van de werkzaamheden is verricht, geldt dat er voor € 332.354,50 inclusief btw aan werk is voltooid. Dat is vrijwel gelijk aan het inmiddels betaalde bedrag van totaal € 331.799,52 inclusief btw. Er is in dat geval dan ook geen sprake van een situatie dat DKG onevenredig meer werkzaamheden verricht heeft dan dat er betaald is.

5.12.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er voorshands niet vanuit kan worden gegaan dat DKG de bevoegdheid toekomt om haar werkzaamheden op te schorten. Ook een beroep op schuldeisersverzuim - naar de voorzieningenrechter begrijpt op grond van artikel 6:59 BW - kan niet slagen nu daarvoor nodig is dat aan DKG de bevoegdheid toekomt haar eigen prestatie op te schorten en hiervoor reeds is geoordeeld dat aan DKG voorshands geen beroep op opschorting toekomt. Dit betekent dat DKG gehouden is tot hervatting van de werkzaamheden op grond van de aannemingsovereenkomst. DKG heeft ter zitting aangegeven dat hervatting eerst vanaf half januari 2023 mogelijk is in verband met het kerstreces en het werk dan binnen drie maanden kan worden afgerond. Gelet daarop zal de voorzieningenrechter de primaire vordering toewijzen, in die zin dat DKG het werk uiterlijk 15 januari 2023 dient te hervatten en het werk vervolgens binnen drie maanden voltooid moet hebben als in het dictum vermeld.

5.13.

[eisers] c.s. vordert daarnaast dat DKG wordt veroordeeld om de door de gemeente Veere geconstateerde gebreken deugdelijk op te lossen met goedkeuring van de constructeur Goes Engineers. DGK heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De voorzieningenrechter overweegt dat [eisers] c.s. deze vordering baseert op een e-mail van de gemeente Veere van 17 november 2022, welke e-mailhij niet heeft overgelegd. Hierdoor heeft [eisers] c.s. onvoldoende onderbouwd wat er mis is met de constructie en wat een deugdelijke oplossing is. Deze vordering wordt dan ook als onvoldoende bepaald afgewezen.

5.14.

De door [eisers] c.s. gevorderde dwangsommen zal de voorzieningenrechter afwijzen gelet op de toezegging van de zijde van DKG ter zitting dat zij een veroordeling zal nakomen. Partijen verschillen over de volgordelijkheid van de prestaties, maar daarover is thans een oordeel gegeven waardoor de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om te veronderstellen dat DKG niet aan de veroordeling zal voldoen.

5.15.

DKG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] c.s. worden begroot op:

- dagvaardingskosten € 125,03

- griffierecht € 314,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.455,03

5.16.

De gevorderde nakosten worden toegewezen als in het dictum vermeld.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

De voorzieningenrechter acht zich bevoegd tot kennisname van de vordering nu deze is gebaseerd op de in conventie ten grondslag gelegde aannemingsovereenkomst, zodat aan het vereiste van artikel 8 lid 3 Brussel I bis Vo is voldaan.

6.2.

Op grond van hetgeen onder 5.4 in conventie is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is.

6.3.

DKG vordert betaling van meerwerkfacturen en dus een geldsom. Bij de beoordeling van een dergelijke vordering is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

6.4.

Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is de gegrondheid van de meerwerkfacturen onvoldoende aannemelijk geworden. Daarbij komt dat DKG, ondanks de betwisting van [eisers] c.s., onvoldoende heeft onderbouwd waarom zij een dusdanig spoedeisend belang heeft dat de uitkomst van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. De enkele stelling van DKG dat zij betaling nodig heeft voor verdere afronding van het werk is onvoldoende. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

6.5.

DKG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met dien verstande dat de voorzieningenrechter vanwege de verwevenheid met de conventie aanleiding ziet om het salaris op een half punt salaris vast te stellen. De kosten aan de zijde van [eisers] c.s. worden begroot op € 508,00 aan salaris advocaat.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

veroordeelt DKG om de werkzaamheden waartoe zij op grond van de aannemingsovereenkomst gehouden is uiterlijk 15 januari 2023 te hervatten en vervolgens uiterlijk binnen drie maanden op te leveren, een en ander conform de eisen van goed en deugdelijk werk;

7.2.

veroordeelt DKG in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] c.s. tot op heden begroot op € 1.455,03;

7.3.

veroordeelt DKG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat DKG niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

7.4.

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

7.5.

wijst de vordering af;

7.6.

veroordeelt DKG in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] c.s. tot op heden begroot op € 508,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. Baggel en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2022.