ECLI:NL:RBZWB:2022:7895

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 22/5674 VEROR B VV

proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 15 december 2022 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[naam verzoeker], te [woonplaats verzoeker], verzoeker,

gemachtigde: mr. G.J.P.M. Mooren

de burgemeester van de gemeente Altena, de burgemeester,

mr. L.A.J.M. Somers.

Procesverloop

1. Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van de burgemeester van 28 november 2022 (bestreden besluit) dat gaat over de aan hem opgelegde last onder dwangsom om zich in de periode van 1 december 2022 tot 4 januari 2023 te onthouden van gedragingen in strijd met artikel 2:1 van de Algemene plaatselijke verordening Altena 2020 (de Apv) in de kern [naam dorp] en Wijk en Aalburg. Daarnaast heeft de burgemeester op grond van artikel 172, tweede lid van de Gemeentewet verzoeker een zelfstandige last opgelegd, die inhoudt dat hij zich in dezelfde periode niet mag bevinden in een nader aangeduid gebied in [naam dorp] tussen 22:00u en 06:00u. Hetzelfde geldt voor op zijn naam staande voertuigen of goederen.

1.1

Verzoeker heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

1.2

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 15 december 2022. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde
.

Overwegingen

2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.

2.1

Van belang is dat er juridisch gezien twee te onderscheiden (deel)besluiten zijn genomen:

1. Een preventieve last onder dwangsom wegens overtreding van art 2:1 Apv;

2. Een nachtelijk gebiedsverbod in [naam dorp], ook voor verzoekers voertuigen.

Feiten

3. Beide besluiten zijn gebaseerd op het feit dat verzoeker volgens de burgemeester eind 2021 betrokken is geweest bij de jaarlijkse ongeregeldheden in [naam dorp]. Uit de overgelegde bestuurlijke rapportage blijken de volgende feiten:

- De auto van verzoeker is betrokken geweest bij de stookauto trein op 24 en 29 december 2021. Onbekend is of verzoeker zelf in die auto aanwezig was of dat hij hem om dat moment had uitgeleend, zoals hij zelf zegt te hebben gedaan.

- Verzoeker maakte actief deel uit van een whatsapp groep waarin werd gesproken over de brandstichtingen en het regelen van stookmaterialen.

- Verzoeker heeft in een whatsapp-groep gezegd dat hij cobra knalvuurwerk had.

- Verzoeker wordt verdacht van het medeplegen of uitlokken van opzettelijke brandstichting, een ontploffing teweegbrengen of een overstroming veroorzaken (157 Sr).

3.2

De burgemeester geeft, daarnaar gevraagd, ter zitting aan dat hij over aanvullende informatie beschikt die hem door of namens de korpschef vertrouwelijk is meegedeeld, waaruit het klaarblijkelijk gevaar volgt dat verzoeker overtreding van artikel 2:1 van de Apv zal gaan begaan. Hij vindt deze informatie niet nodig om het bestreden besluit nader mee te onderbouwen en is van mening dat de bestuurlijke rapportage voldoende onderbouwing biedt.

3.3

Verzoeker geeft aan niet te weten of hij zelf met de auto heeft gereden tijdens de ongeregeldheden vorig jaar. Hij weet niet aan wie hij die heeft uitgeleend. Hij zit inmiddels niet meer in de genoemde whatsapp-groep. Hij weet dat ze het wel hebben gehad over brandstichtingen, want daarover hoorden de leden ook via nieuwsberichten van de NOS. Gesprekken over het regelen van stookmaterialen zeggen hem niets. Daarnaast wijst verzoeker er op dat hij een brief heeft gehad van het Openbaar Ministerie dat hij niet vervolgd zal worden voor (medeplichtigheid aan) brandstichting (in vereniging) met gevaar voor goederen, wegens gebrek aan bewijs.

Procedure

4. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker niet in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze in te dienen. Op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) is dat wel verplicht. De burgemeester geeft aan dat daar geen tijd voor was. De verweten gedragingen gaan over december 2021. De bestuurlijke rapportage heeft de burgemeester begin oktober 2022 ontvangen. Daarna is er nog contact geweest met de politie om te kijken of er meer informatie voor handen was. Uiteindelijk is het besluit pas op 30 november verzonden. Verzoeker heeft het besluit op 2 december 2021 ontvangen.

4.1

Door deze gang van zaken is verzoeker overvallen door het (belastende) besluit en kon de burgemeester geen belangenafweging maken waar hoor en wederhoor aan ten grondslag ligt. Ook heeft de burgemeester hierdoor niet kunnen reageren op het standpunt van verzoeker op zijn eigen rol tijdens de ongeregeldheden vorig jaar. De burgemeester moet hier in de beslissing op bezwaar alsnog aandacht aan besteden. Daarmee kan dit procedurele gebrek hersteld worden.

Wettelijke grondslag

Preventieve last onder dwangsom

5. De burgemeester heeft de last onder dwangsom gebaseerd op art. 172 Gemeentewet in samenhang met afdeling 5.3.2 van de Awb. Inhoudelijk is aangesloten bij artikel 2:1 Apv. Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze grondslag door de burgemeester gebruikt kan worden.

Nachtelijk gebiedsverbod

5.1

Het nachtelijk gebiedsverbod heeft de burgemeester gebaseerd op artikel 172,
tweede lidvan de gemeentewet. Dit artikellid gaat over de aansturing van de politie ter voorkoming of beëindiging van overtredingen. De voorzieningenrechter ziet niet hoe dit als grondslag kan dienen voor het opleggen van een gebiedsverbod aan een specifieke burger. Het ligt meer voor de hand om artikel 172, derde lid of artikel 172a van de Gemeentewet aan het gebiedsverbod ten grondslag te leggen. Artikel 172, derde lid Gemeentewet kan als grondslag voor een gebiedsverbod gebruikt worden. Dit artikel kan
‘een grondslag bieden voor de burgemeester om in urgente en onverwachte situaties snel en slagvaardig te handelen. Zij is echter niet bedoeld voor vergaande ingrepen in (verdragsrechtelijke) grondrechten in het geval van (ernstige vrees voor) ernstige wanordelijkheden gedurende een lange periode.’^[1]Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is er geen sprake van een dergelijke urgente en onverwachte situatie, zodat dit artikel geen goede grondslag biedt. Artikel 172a van de Gemeentewet is specifiek geschreven voor situaties waarin daar geen sprake van is. In de beslissing op bezwaar kan de burgemeester de grondslag wijzigen. De voorzieningenrechter geeft hem in overweging de wettelijke grondslag, die hij aan het besluit ten grondslag heeft gelegd, te heroverwegen.

Inhoudelijke gronden

Preventieve last onder dwangsom

6. De burgemeester geeft aan dat hij aan verzoeker een preventieve last onder dwangsom heeft opgelegd met betrekking tot overtreding van artikel 2:1 van de Apv.

Voorwaarde voor het kunnen opleggen van een preventieve last onder dwangsom is dat iemand klaarblijkelijk een overtreding zal begaan. Dat blijkt uit artikel 5:7 van de Awb.

6.1

De voorzieningenrechter kan uit de overgelegde rapportage niet de conclusie trekken dat verzoeker in december 2021 artikel 2:1 van de Apv heeft overtreden en nog minder dat er een klaarblijkelijk gevaar is dat hij dit in december 2022 zal doen. Dat betekent dat de last onder dwangsom in strijd met artikel 5:7 van de Awb is opgelegd en daarom, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, niet in stand kan blijven.

6.2

Mogelijk blijkt het klaarblijkelijk gevaar op overtreding uit informatie die de burgemeester wel heeft, maar niet wil overleggen. De voorzieningenrechter kan deze informatie niet beoordelen en daarom ook niet bij zijn uitspraak betrekken. De burgemeester is gewezen op de mogelijkheid de informatie op basis van artikel 8:29 van de Awb vertrouwelijk te overleggen. Dat hij ervoor gekozen heeft dit niet te doen, dient voor zijn rekening en risico te komen. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding dit besluit te schorsen.

6.3

De voorzieningenrechter geeft de burgemeester daarnaast in overweging de volgende aspecten mee te nemen in zijn beslissing op bezwaar:

De last onder dwangsom kan niet verder gaan dan wat is verboden in het artikel waarop de last ziet. Artikel 2:1 van de Apv verbiedt het afsteken van vuurwerk en het ter beschikking stellen van goederen of voertuigen die vervolgens gebruikt worden bij een samenscholing, uitdagend gedrag of ongeregeldheden niet.
De last onder dwangsom geldt in de openbare ruimte van de kern [naam dorp] en Wijk en Aalburg. Onduidelijk is waarom de last onder dwangsom zich ook uitstrekt tot Wijk en Aalburg. Overtredingen zijn alleen in de kern [naam dorp] gemeld. Daarnaast kan er onduidelijkheid bestaan over welk gebied met de kern [naam dorp] en Wijk en Aalburg wordt bedoeld.

Nachtelijk gebiedsverbod

7. Aansluitend op wat in 5.1 is overwogen zal de voorzieningenrechter bij de inhoudelijke toetsing uitgaan van de voorwaarden die artikel 172a van de Gemeentewet stelt aan een preventief gebiedsverbod. Als aan deze voorwaarden wordt voldaan kan het besluit, met aanpassing van de grondslag, in de beslissing op bezwaar in stand worden gelaten.

7.1

Op grond van artikel 172a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Gemeentewet en wat bij gemeentelijke verordening is bepaald omtrent de bevoegdheid van de burgemeester om bevelen te geven ter handhaving van de openbare orde, kan de burgemeester aan een persoon die individueel of in groepsverband de openbare orde ernstig heeft verstoord of bij groepsgewijze ernstige verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad, dan wel herhaaldelijk individueel of in groepsverband de openbare orde heeft verstoord of bij groepsgewijze verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad, bij ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde een bevel geven zich niet te bevinden in of in de omgeving van een of meer bepaalde objecten binnen de gemeente, dan wel in een of meer bepaalde delen van de gemeente.

7.2

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 172a van de Gemeentewet (de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast, Kamerstukken II, 31 467, nr. 3, p. 15) blijkt dat in het bevel moet worden vermeld door welke gedragingen en op welke tijdstippen en plaatsen de betrokken persoon herhaaldelijk de openbare orde heeft verstoord, dan wel op grond van welke gedragingen de burgemeester tot het oordeel is gekomen dat betrokkene daarbij een leidende rol heeft gehad. Voorts blijkt uit de Memorie van Toelichting dat de burgemeester zich daarbij dient te baseren op een gedocumenteerd dossier. Het dossier dient onder meer inzicht te geven in: het samenstel van gedragingen respectievelijk de aard van de ordeverstoringen (blijkend uit meldingen, mutaties, processen-verbaal, signalen uit de buurt, waarnemingen zoals bekend bij politie, jeugdzorg e.a.) van de betrokken groep en persoon (Kamerstukken II, 31 467, nr. 3, p. 14 en 15).

7.3

De door de burgemeester in het bestreden besluit vermelde feiten en omstandigheden bieden onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat
verzoeker zelf herhaaldelijkde
openbare ordeheeft verstoord. In de door de burgemeester aan dit besluit ten grondslag gelegde bestuurlijke rapportage van 21 september 2022 ziet de voorzieningenrechter ook geen concrete aanwijzingen die duiden op een leidende rol van verzoeker bij de door de burgemeester genoemde verstoring van de openbare orde tijdens de jaarwisseling 2021-2022 en bij de door hem gevreesde verstoring van de openbare orde tijdens de komende jaarwisseling
.Het blijft onduidelijk welke rol verzoeker volgens de burgemeester bij deze verstoring heeft gespeeld en wat hem daarbij wordt verweten. Ter zitting heeft verzoeker erkend dat hij vorig jaar tijdens de jaarwisseling in [naam dorp] aanwezig was. Hij geeft aan dat hij veel familie in [naam dorp] heeft.

Nu nergens uit blijkt welke
concreteen
individuelebetrokkenheid verzoeker had bij de ongeregeldheden in december 2021 en er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat hij zelf herhaaldelijk de openbare orde heeft verstoord, is er onvoldoende aanleiding om een preventief gebiedsverbod op te leggen. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding ook het nachtelijk gebiedsverbod te schorsen.

Conclusie

8. Wat hiervoor is vermeld en overwogen leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit vanwege een zorgvuldigheidsgebrek en een onvoldoende deugdelijke motivering zal worden geschorst. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.

8.1

Voorts veroordeelt de voorzieningenrechter de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,‑ en wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek toe;
schorst het bestreden besluit;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 184,-- aan verzoeker te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.518,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. E.J. Govaers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. drs. R.J. Wesel, griffier, op 15 december 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

Waarvan proces-verbaal.

mr. drs. R.J. Wesel mr. drs. E.J. Govaers

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage relevante wetgeving

Artikel 172 Gemeentewet

1. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.

2. De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie.

3. De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.

4. De commissaris van de Koning geeft, indien een ordeverstoring van meer dan plaatselijke betekenis dan wel ernstige vrees voor het ontstaan van zodanige ordeverstoring zulks noodzakelijk maakt, de burgemeesters in de provincie zoveel mogelijk na overleg met hen, de nodige aanwijzingen met betrekking tot het door hen ter handhaving van de openbare orde te voeren beleid. De aanwijzingen worden zo enigszins mogelijk schriftelijk gegeven.

Artikel 172a Gemeentewet

1. Onverminderd artikel 172, derde lid, en hetgeen bij gemeentelijke verordening is bepaald omtrent de bevoegdheid van de burgemeester om bevelen te geven ter handhaving van de openbare orde, kan de burgemeester aan een persoon die individueel of in groepsverband de openbare orde ernstig heeft verstoord of bij groepsgewijze ernstige verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad, dan wel herhaaldelijk individueel of in groepsverband de openbare orde heeft verstoord of bij groepsgewijze verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad, bij ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde een bevel geven:

zich niet te bevinden in of in de omgeving van een of meer bepaalde objecten binnen de gemeente, dan wel in een of meer bepaalde delen van de gemeente;

zich niet in een of meer bepaalde delen van de gemeente op een voor het publiek toegankelijke plaats zonder redelijk doel met meer dan drie andere personen in groepsverband op te houden, of

zich op bepaalde tijdstippen te melden op of vanaf bepaalde plaatsen, al dan niet in een andere gemeente.

[. . .]