Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Breda
zaak/rolnr.: 9492950 AZ VERZ 21-58
beschikking van 27 januari 2022
inzake
de besloten vennootschap M-TECH HOLDING B.V.,
gevestigd te Breda,
en
de besloten vennootschap M-TECH B.V.,
gevestigd te Breda,
verzoekers, (hierna afzonderlijk te noemen: “M-Tech Holding” en “M-Tech”, en gezamenlijk “M-Tech c.s.”),
gemachtigde: mrs. D.A.C. Schreuder en G.J.L. Bright- van der Sluis, advocaten te Oosterhout,
tegen
de heer [verweerder] , tevens h.o.d.n. Technical Solution Company
wonende te [woonplaats] ,
verweerder, (hierna te noemen: “ [verweerder] ” en “TSC”),
gemachtigde: mr. S.J. den Haan- Paans, advocaat te Werkendam.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
De griffie heeft op 14 oktober 2021 een verzoekschrift met producties ontvangen van M-Tech c.s. [verweerder] heeft gereageerd bij verweerschrift met producties, ontvangen op 3 december 2021. M-Tech c.s. heeft aanvullende producties in het geding gebracht. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 16 december 2021. Namens M-Tech c.s. verschenen de heer [naam directeur-grootaandeelhouder] , DGA, en de heer [Naam operationeel directeur] , Operationeel Directeur, bijgestaan door mr. Bright- van der Sluis. [verweerder] verscheen in persoon, bijgestaan door mr. J.W. Dijke. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de zitting aan de orde is gekomen.
1.2.
De kantonrechter heeft de uitspraak bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
M-Tech is een metaalbewerkings- en constructiebedrijf, met een specialisatie in de food-industrie. M-Tech produceert bijvoorbeeld metalen onderdelen voor machines. M-Tech Holding is enig bestuurder en aandeelhouder van M-Tech. Enig bestuurder van M-Tech Holding is de heer [naam directeur-grootaandeelhouder] .
2.2. (
De vennootschap van) [naam directeur-grootaandeelhouder] heeft op 14 juli 2014 montagebedrijf Unique middels een activa passiva transactie overgenomen van [verweerder] . De naam van montagebedrijf Unique is na de overname gewijzigd in M-Tech Holding. Tussen M-Tech Holding en [verweerder] is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen. [verweerder] heeft verschillende functies vervuld voor M-Tech Holding. Vanaf 1 april 2005 is [verweerder] werkzaam geweest als projectleider. Per 1 september 2018 bekleedde [verweerder] de functie van operationeel directeur. Vanaf 1 december 2020 vervult [verweerder] de functie van technisch directeur. [verweerder] werkt 40 uur per week voor een salaris van € 7.843,75 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
2.3.
[verweerder] heeft op 1 april 2015 met toestemming van M-Tech Holding de eenmanszaak TSC opgericht. TSC houdt zich bezig met technisch advies, project begeleiding, engineering en tekenwerk ten behoeve van installaties en machines voor de voedingsmiddelenindustrie. TSC produceert zelf niet.
2.4.
Partijen hebben gedurende hun jaren van samenwerking verschillende afspraken gemaakt over (het verbod op) het verrichten van nevenwerkzaamheden door [verweerder] . In de periode van 1 april 2005 tot 1 april 2015 bevatte de arbeidsovereenkomst van [verweerder] in artikel 14 de volgende bepaling:
“Werknemer is gehouden bij Werkgever opgave te doen van nevenwerkzaamheden die hij verricht of van plan is te gaan verrichten en die de belangen van de Werkgever kunnen raken. Het is Werknemer verboden zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van Werkgever gedurende de loop van de dienstbetrekking nevenwerkzaamheden te verrichten voor een andere werkgever die op welke wijze dan ook concurrerend zijn met de activiteiten of de belangen van Werkgever, een zodanig beslag op Werknemer leggen dat Werknemer zijn werkzaamheden niet meer naar behoren kan uitvoeren dan wel schadelijk kunnen zijn voor de goede reputatie van Werkgever.”
2.5.
In de periode van 1 april 2015 tot 1 september 2018 gold de afspraak dat [verweerder] nevenwerkzaamheden mocht verrichten met TSC. Indien de werkzaamheden werden verricht voor relaties van M-Tech c.s., moest TSC 10% marge afdragen aan M-Tech c.s. In geval van werkzaamheden voor derden gold deze afdracht verplichting niet.
2.6.
In de gewijzigde arbeidsovereenkomst die gold met ingang van 1 september 2018 is in artikel 14 dezelfde bepaling als weergegeven onder overweging 2.4 opgenomen. Deze arbeidsovereenkomst bepaalt verder in artikel 11 lid 2:
“Werkgever verplicht zich met het ondertekenen van deze overeenkomst Werknemer de mogelijkheid te bieden de door de Fiscus opeisbare loonbelasting van Werknemer van voorgaande jaren te kunnen omzetten in de eigen onderneming. Waarbij wordt aangetekend dat de omzet per jaar nooit hoger mag zijn dan de opeisbare loonbelasting inclusief de daarmee gemoeide kosten.”
2.7.
Op 30 december 2019 sluiten M-Tech en [verweerder] een overeenkomst met de volgende inhoud:
“Uit hoofde van een jarenlange samenwerking heeft M-Tech b.v. de afgelopen jaren diverse materialen geleverd aan TSC (onderneming van [verweerder] ) hiervoor heeft M-Tech b.v. factuur 19610727 opgemaakt.
Partijen komen een betalingsregeling overeen waarbij M-Tech b.v. TSC de ruimte geeft onderhavige factuur in termijnen te betalen die passen binnen de bedrijfsvoering van TSC, dit naar passend oordeel en looptijd van [verweerder] .”
De genoemde factuur bedraagt in totaal € 118.432,17 exclusief BTW (€ 143.302,93 inclusief BTW).
2.8.
Op 31 december 2020 sluiten partijen een nieuwe overeenkomst, met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
“ Door het aanstellen van een nieuwe algemeen directeur bij M-Tech b.v. komt de huidige functie van [verweerder] (nu algemeen directeur) te vervallen en dient de overeenkomst tussen partijen te worden aangepast. (…)
Het staat [verweerder] vrij met zijn eigen onderneming TSC werkzaamheden uit te voeren bij opdrachtgevers van M-Tech b.v. zolang dit onder de vlag van M-Tech b.v. gebeurd met een marge van 10% voor M-Tech b.v.
TSC kan enkel volledige opdrachten (geen delen van een offerte maar de complete aanbieding) in uitvoering nemen.
Het is aan [verweerder] om te bepalen welke volledige opdrachten door TSC worden uitgevoerd en welke door M-Tech b.v.
[verweerder] (TSC) heeft geen beperkingen als het gaat om aannemen en/of uitvoeren van werkzaamheden voor derden zolang dit geen beperkingen oplevert voor zijn functioneren binnen M-Tech b.v. (…)
2.9.
Partijen hebben op 8 januari 2020 en 5 maart 2020 overeenkomsten gesloten, waarin het volgende beding ter finale kwijting is opgenomen:
“Partijen komen overeen dat alle eerder gemaakte afspraken en/of betalingsverplichtingen ten opzichte van elkaar met uitzondering van de arbeidsovereenkomst d.d. 30-08-2018 hierbij volledig komen te vervallen en beschouwd worden als Voldaan en/of afgesloten.”
2.10.
Op 2 januari 2021 en 1 februari 2021 hebben partijen overeenkomsten gesloten met een gelijke strekking:
“Partijen komen overeen dat alle eerder gemaakte afspraken met betrekking tot openstaande posten en/of betalingsverplichtingen ten opzichte van elkaar hierbij volledig komen te vervallen en beschouwd worden als voldaan en/of afgesloten.”
2.11.
[verweerder] is op 13 mei 2021 op non- actief gesteld. M-Tech Holding had de dag ervoor een ontbindingsverzoek ingediend bij de rechtbank, hetgeen later is ingetrokken.
2.12.
M-Tech Holding heeft de loonbetaling aan [verweerder] vanaf eind juli tot 6 augustus 2021 stop gezet. Vanaf september 2021 schort M-Tech Holding de loonbetaling aan [verweerder] op.
2.13.
M-Tech c.s. heeft [naam onderzoekers] opdracht gegeven onderzoek te doen naar een aantal onregelmatigheden waarbij [verweerder] mogelijk betrokken was. Het onderzoek is uitgevoerd in de periode van 9 juni 2021 tot 16 september 2021. [verweerder] heeft op 6 augustus 2021 een gesprek gevoerd met de onderzoekers van [naam onderzoekers] . In het rapport d.d. 30 september 2021 concludeert [naam onderzoekers] dat [verweerder] via zijn bedrijf TSC betrokken is geweest bij verschillende vormen van onregelmatigheden waarbij M-Tech c.s. is benadeeld.
3.Het verzoek
3.1.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft M-Tech c.s. verduidelijkt welke vennootschap welke in het verzoekschrift omschreven verzoeken instelt. De verzoeken die verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, worden door M-Tech Holding als werkgever ingesteld. De overige verzoeken worden eveneens door M-Tech ingesteld.
3.2.
M-Tech Holding en/of M-Tech verzoekt de kantonrechter – samengevat - om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de tussen M-Tech Holding en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op de kortst mogelijke termijn;
II. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn, en voor zover er rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de proceduretijd;
III. te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding;
IV. te bepalen dat [verweerder] de laptop met toebehoren in goede staat en voorzien van alle bedrijfsinformatie van M-Tech dient in te leveren op het kantoor van M-Tech Holding, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [verweerder] hiermee in gebreke blijft;
V. te verklaren voor recht dat [verweerder] en TSC aansprakelijk zijn voor de door M-Tech Holding en/of M-Tech geleden schade;
VI. [verweerder] en/of TSC te veroordelen tot betaling aan M-Tech Holding en/of M-Tech van een schadevergoeding van € 253.274,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente of wettelijke rente en de overige kosten sinds 13 oktober 2021;
VII. voor de overige schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure;
VIII. [verweerder] en TSC te veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief salaris gemachtigden en beslagkosten;
IX. althans een beslissing te nemen die de kantonrechter in goede justitie rechtvaardig acht.
3.3.
M-Tech Holding baseert haar ontbindingsverzoek primair op verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW), subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g BW) en meer subsidiair op overige gronden (artikel 7:669 lid 1 en 3 sub h BW). M-Tech Holding stelt in dat kader onder meer dat [verweerder] zich niet heeft gehouden aan de gemaakte afspraken omtrent het verrichten van nevenwerkzaamheden. Door de handelswijze van [verweerder] zijn M-Tech Holding en M-Tech benadeeld. De daaruit voortvloeiende schade wensen zij te verhalen op [verweerder] , primair op grond van wanprestatie (artikel 6:74 BW), subsidiair op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en meer subsidiair op grond van werknemersaansprakelijkheid (artikel 7:661 BW).
4.Het verweer en de zelfstandige tegenverzoeken
4.1.
[verweerder] voert verweer en verzoekt de kantonrechter – samengevat – om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in geval van toewijzing te baseren op een verstoorde arbeidsverhouding, onder toekenning van de transitievergoeding van € 52.644,84 en een billijke vergoeding van € 250.000,00;
II. in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn zonder aftrek van proceduretijd;
III. in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, M-Tech Holding te veroordelen tot betaling van de per de einddatum openstaande vakantiedagen en verschuldigde vakantietoeslag;
IV. M-Tech Holding te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van het achterstallig salaris van € 40.799,23 bruto, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente over het salaris en de verhoging,
V. M-Tech te veroordelen om aan TSC te voldoen de facturen met nummers 20212208 en 20212206 met een totaalbedrag van € 36.544,55, inclusief wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;
VI. te bepalen dat het non-concurrentiebeding van artikel 13 uit de arbeidsovereenkomst van 31 december 2020 vervallen wordt verklaard;
VII. de vorderingen van M-Tech c.s. zoals geformuleerd onder IV tot en met VII af te wijzen;
VIII. M-Tech c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure;
subsidiair:
I. het verzoek tot ontbinding toe te wijzen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, onder toekenning van de transitievergoeding van € 52.644,84 en een billijke vergoeding van € 250.000,00;
II. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn zonder aftrek van proceduretijd;
III. de vorderingen van M-Tech c.s. zoals geformuleerd onder IV en VI af te wijzen;
IV. te bepalen dat de nevenvorderingen van M-Tech c.s. zoals geformuleerd onder V en VII worden afgesplitst van de overige zaken;
V. de vordering van M-Tech c.s. tot veroordeling van [verweerder] en TSC in de kosten van de procedure, inclusief salaris gemachtigden en beslagkosten af te wijzen, dan wel aanzienlijk te matigen;
VI. M-Tech Holding te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van het achterstallig salaris van € 40.799,23 bruto, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente over het salaris en de verhoging,
VII. M-Tech te veroordelen om aan TSC te voldoen de facturen met nummers 20212208 en 20212206 met een totaalbedrag van € 36.544,55, inclusief wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;
VIII. te bepalen dat de boetebedragen genoemd in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van 31 december 2020 worden gematigd;
IX. M-Tech c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2.
[verweerder] betwist dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Wel is er inmiddels sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. De oorzaak van de verstoring ligt in verwijtbaar handelen van M-Tech c.s., zodat naast de transitievergoeding aanspraak op een billijke vergoeding bestaat. M-Tech Holding heeft ten onrechte sinds februari 2021 niet het (volledige) salaris aan [verweerder] voldaan, en M-Tech laat ten onrechte twee facturen van TSC onbetaald.
4.3.
In het navolgende zal voor zover van belang nader worden ingegaan op de stellingen van partijen.
5.De beoordeling
In de zaak van het verzoek
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst
5.1.
Voor de leesbaarheid van de beoordeling zal de kantonrechter net als partijen in hun processtukken refereren aan M-Tech c.s., ook waar het enkel een verzoek of vordering van M-Tech Holding of M-Tech betreft.
5.2.
Het verzoek tot ontbinding, onderbouwd met lijvige processtukken, is in de kern grotendeels terug te voeren op de vraag of [verweerder] de tussen partijen gemaakte afspraken over het verrichten van nevenwerkzaamheden is nagekomen. M-Tech c.s. stelt van niet, en voert primair aan dat [verweerder] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van haar niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortbestaan. [verweerder] betwist de gemaakte afspraken te hebben geschonden. Van verwijtbaarheid aan zijn zijde is geen sprake, aldus [verweerder] .
5.3.
De kantonrechter stelt vast dat [verweerder] via zijn eenmanszaak TSC werkzaamheden heeft verricht gedurende zijn dienstverband bij M-Tech c.s. Ook staat vast dat partijen in de loop der jaren wisselende afspraken hebben gemaakt over de mate waarin nevenwerkzaamheden al dan niet zijn toegestaan, al twisten partijen op sommige punten over de uitleg daarvan. In het navolgende zal de kantonrechter per periode beoordelen welke afspraken over nevenwerkzaamheden golden, en vervolgens de stellingen van partijen over binnen die periode verrichte nevenwerkzaamheden beoordelen in het licht van die afspraken. De kantonrechter neemt de overige verwijten die door M-Tech c.s. aan het verzoek tot ontbinding op de e-grond ten grondslag worden gelegd per periode mee. Na beoordeling van de afzonderlijke verwijten volgt de slotsom ten aanzien van de e-grond.
Periode van 1 april 2005 tot 1 april 2015
Afspraak
5.4.
Partijen zijn het erover eens dat het [verweerder] in deze periode niet was toegestaan om zonder voorafgaande toestemming van zijn werkgever nevenwerkzaamheden te verrichten.
Flowline
5.5.
M-Tech c.s. stelt dat [verweerder] in strijd met het verbod op nevenwerkzaamheden sinds in ieder geval januari 2015 werkzaamheden heeft verricht voor Flowline B.V., een zakelijke relatie van M-Tech c.s. [verweerder] heeft Andriessen, de eigenaar van Flowline, geholpen met het professionaliseren van diens – toen nog – eenmanszaak en heeft op commissiebasis werkzaamheden verricht voor Flowline. [verweerder] had een eigen e-mailadres bij Flowline, van waaruit hij offertes verzond. Ter onderbouwing wijst M-Tech c.s. op passages uit het rapport van [naam onderzoekers] en een factuur van Flowline aan [verweerder] , gedateerd op 30 januari 2015 (prod. 15 bij verzoekschrift).
5.6.
[verweerder] betwist vóór de oprichting van TSC werkzaamheden te hebben verricht voor Flowline. Zijn zakelijke e-mailadres bij Flowline is pas voor het eerst op 11 februari 2016 in gebruik genomen. De factuur van 30 januari 2015 betreft een factuur uit 2016, hetgeen volgt uit het factuurnummer en uit het bankafschrift van TSC, waaruit blijkt dat de betreffende factuur op 17 februari 2016 is betaald aan Flowline.
5.7.
De kantonrechter is van oordeel dat M-Tech c.s. gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerder] in de periode tot 1 april 2015 nevenwerkzaamheden heeft verricht voor Flowline. In de aangehaalde passage uit het rapport van [naam onderzoekers] en de daarbij behorende bijlagen blijkt van activiteiten van [verweerder] voor Flowline, maar niet in de hier relevante periode. [verweerder] erkent in het gesprek met de onderzoekers van [naam onderzoekers] op basis van commissie werkzaamheden te hebben verricht voor Flowline, maar daarbij spreekt hij niet uit in welke periode dat is geweest. De kantonrechter acht het gelet op de datum van betaling aannemelijk dat de factuur van 30 januari 2015 onjuist gedateerd is. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de kantonrechter in de periode van 1 april 2005 tot 1 april 2015 geen overtreding door [verweerder] van het verbod op nevenwerkzaamheden kan worden vastgesteld.
Periode van 1 april 2015 tot 1 september 2018
Afspraak
5.8.
In deze periode was het [verweerder] toegestaan om vanuit TSC nevenwerkzaamheden te verrichten. Partijen zijn het erover eens dat daarbij de afspraak gold dat [verweerder] /TSC 10% marge zou afdragen aan M-Tech c.s. indien de werkzaamheden werden verricht voor relaties van M-Tech c.s. Deze afspraak gold niet indien de werkzaamheden werden verricht voor derden.
Flowline
5.9.
M-Tech c.s. stelt dat er sinds 2015 tot en met medio 2016 een samenwerking bestond tussen Flowline enerzijds en [verweerder] en later TSC anderzijds. Deze samenwerking was niet toegestaan op basis van de destijds overeengekomen arbeidsovereenkomst, aldus M-Tech c.s. [verweerder] erkent dat hij in de periode van begin 2016 tot medio 2016 in hoedanigheid van TSC werkzaamheden heeft verricht voor Flowline, maar stelt zich op het standpunt dat die werkzaamheden toegestaan waren op basis van de op dat moment geldende afspraken.
5.10.
Vast staat dat partijen met ingang van 1 april 2015 nieuwe afspraken hebben gemaakt, en het anders dan in de periode ervoor, toegestaan was voor [verweerder] om nevenwerkzaamheden te verrichten. Voor zover M-Tech c.s. bedoelt te betogen dat de werkzaamheden door TSC voor Flowline in de periode van 1 april 2015 tot medio 2016 in strijd waren met de geldende afspraken, heeft zij haar stelling gelet op de gewijzigde afspraken onvoldoende onderbouwd.
5.11.
M-Tech c.s. stelt dat TSC Poolse uitzendkrachten die door M-Tech waren ingehuurd heeft ingezet op een project van Flowline bij Lamb Weston Meijer. TSC heeft voor deze inzet een bedrag van € 12.340,79 betaald gekregen van Flowline, terwijl M-Tech ook betaald heeft gekregen van Flowline voor dezelfde inzet. Door de inzet van de Poolse uitzendkrachten bij een project van Flowline te ontkennen, heeft [verweerder] een leugenachtige verklaring afgelegd bij [naam onderzoekers] , aldus M-Tech c.s. [verweerder] erkent Flowline facturen te hebben gestuurd voor de inzet van de Poolse uitzendkrachten van M-Tech, maar voert aan dat dit was afgesproken met [naam directeur-grootaandeelhouder] . TSC zou een marge per uur krijgen, en zou deze marge rechtstreeks factureren aan Flowline. [naam directeur-grootaandeelhouder] was daarvan op de hoogte en daarmee akkoord, aldus [verweerder] . Van een leugenachtige verklaring is geen sprake, M-Tech c.s. verdraait hetgeen [verweerder] heeft verklaard.
5.12.
[naam directeur-grootaandeelhouder] heeft de in het kader van het verweer van [verweerder] gestelde afspraak niet weersproken. Daarmee staat vast dat [naam directeur-grootaandeelhouder] op de hoogte was van de facturatie van een marge per uur aan Flowline. Of het door TSC in rekening gebrachte bedrag al dan niet strookt met de gemaakte afspraken, ligt niet ter beoordeling voor, nu daarover niets is gesteld door M-Tech c.s. De kantonrechter leest in de transcriptie van het gesprek tussen [verweerder] en de onderzoekers van [naam onderzoekers] geen ontkenning van de inzet van de Poolse uitzendkrachten door [verweerder] , zodat van een leugenachtige verklaring zoals gesteld door M-Tech c.s. naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is.
Flowline en ITM
5.13.
M-Tech c.s. stelt dat [verweerder] de zakelijke betrekking met klant ITM heeft overgenomen en verder heeft voortgezet, eerst via Flowline en later via TSC. M-Tech c.s. mocht erop vertrouwen dat [verweerder] de belangen van zijn werkgever voorop zou stellen en ITM voor M-Tech c.s. zou binnenhalen en behouden. [verweerder] heeft vervolgens met ITM bij klanten van M-Tech c.s. gewerkt (te weten: Brabant Water, [bedrijfsnaam 1] en Hill’s), zonder daarover 10% marge af te dragen aan M-Tech c.s. [verweerder] erkent dat TSC namens Flowline zakelijke activiteiten uitvoerde met ITM. Tijdens het eerste gesprek met ITM moest [verweerder] concluderen dat M-Tech c.s. niet aan de vraag van ITM kon voldoen, reden om ITM naar Flowline te verwijzen. Toen de samenwerking tussen [verweerder] en Flowline stukliep, heeft hij ITM de keuze gelaten om verder te gaan met Flowline of met TSC, waarbij ITM koos voor TSC. [verweerder] betwist vanuit TSC of als natuurlijk persoon werkzaamheden te hebben verricht voor Brabant Water en Van der Giesen. [verweerder] heeft wel werkzaamheden verricht voor Hill’s, maar enkel in onderaanneming van M-Tech.
5.14.
De kantonrechter is met M-Tech c.s. van oordeel dat [verweerder] als (goed) werknemer van M-Tech Holding de belangen van zijn werkgever voorop moet stellen. Of [verweerder] deze plicht verzaakt heeft door ITM niet voor M-Tech c.s. binnen te halen maar richting Flowline te verwijzen, staat echter niet vast. [verweerder] stelt dat M-Tech c.s. vanwege de overlopende orderportefeuille niet kon voldoen aan de vraag van ITM, en bovendien qua prijsstelling en levertijden niet voldeed aan de verwachtingen van ITM. M-Tech c.s. heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist.
5.15.
[verweerder] erkent dat Brabant Water, [bedrijfsnaam 1] en Hill’s klanten zijn van M-Tech c.s. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] heeft M-Tech c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [verweerder] – anders dan in onderaanneming van M-Tech c.s. – werkzaamheden heeft verricht voor de betreffende klanten. M-Tech c.s. biedt bewijs aan, onder andere door in het geding brengen van administratieve bescheiden van M-Tech c.s. De kantonrechter komt niet toe aan de fase van bewijslevering. De genoemde bescheiden had M-Tech c.s. ter voldoening aan haar stelplicht in het geding kunnen brengen.
5.16.
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter ter zake Flowline en ITM geen overtreding van de gemaakte afspraken vaststelt.
Le Duc Fine Foods B.V.
5.17.
Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat M-Tech c.s. werkzaamheden heeft verricht voor het project Le Duc Fine Foods B.V., terwijl TSC de gemaakte kosten heeft gefactureerd en betaald heeft gekregen. [verweerder] voert aan dat dit de gebruikelijke manier van werken was, waarbij vervolgens onderlinge verrekening plaatsvond. In dat kader verwijst [verweerder] naar een verrekenstaat. [verweerder] erkent dat verrekening voor het project Le Duc Fine Foods B.V. nog niet had plaatsgevonden. Hij was dat wel van plan, maar kreeg daar de kans niet voor. Volgens [verweerder] had het op de weg van [naam directeur-grootaandeelhouder] gelegen om navraag te doen.
5.18.
Dit verweer gaat niet op. Uit het rapport van [naam onderzoekers] blijkt dat de factuur voor dit project op 20 maart 2019 is voldaan. [verweerder] heeft dit niet betwist. De kantonrechter ziet niet in waarom [verweerder] nog niet in de gelegenheid is geweest om tot verrekening over te gaan. De bal lag daarvoor niet bij [naam directeur-grootaandeelhouder] . Ter zitting heeft [verweerder] toegelicht dat hij de verrekenstaat maakte, en [verweerder] was ook de partij die betaling ontvangen had. Het lag dan ook op de weg van [verweerder] om uit eigen beweging te voldoen aan de afspraken over verrekening. Vast staat dat [verweerder] dit niet heeft gedaan. Of deze vaststelling geldt als verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , volgt zoals aangegeven later in de beoordeling.
Kellogg’s Maleisië
5.19.
Wat betreft het project ASHA voor Kellogg’s Maleisië, klant van M-Tech c.s., verwijt M-Tech c.s. [verweerder] dat hij weliswaar in lijn met de op dat moment geldende afspraken omtrent nevenwerk heeft gehandeld, maar dat hij zijn verplichtingen als goed werknemer heeft geschonden door M-Tech c.s. financieel te benadelen ten voordele van zichzelf. Door de uitvoering van het project enkel voor TSC uit te besteden aan een derde, en niet ook voor M-Tech c.s., heeft [verweerder] gezorgd voor een veel ruimere marge voor TSC ten koste van M-Tech c.s. [verweerder] betwist dat hij niet als goed werknemer heeft gehandeld. Hij voert aan dat de afspraken over de te verlenen korting en de werkzaamheden die aan TSC zouden worden uitbesteed, met de daarbij behorende marge, met M-Tech c.s. zijn afgestemd. Volgens [verweerder] is het vervolgens aan TSC om te bepalen hoe de opdracht als onderaannemer wordt vervuld, niet aan M-Tech c.s.
5.20.
In een situatie waarin zakelijke partijen enkel in verhouding tot elkaar staan als aannemer en onderaannemer, volgt de kantonrechter [verweerder] in zijn standpunt. In dit geval geldt echter de bijzonderheid dat [verweerder] ook directeur was van M-Tech Holding, en vanuit die hoedanigheid de belangen van zijn werkgever moest aantrekken. Door een marge te realiseren van ongeveer € 55.000,00 terwijl M-Tech c.s. zoals gesteld en niet betwist maar net kostendekkend kon werken, heeft [verweerder] niet als goed werknemer gehandeld.
Hill’s Pet Nutrition Manufactoring
5.21.
Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat [verweerder] een oude tank van Hill’s heeft afgevoerd en de opbrengst uit de verkoop daarvan niet heeft afgedragen aan M-Tech c.s., maar heeft verdeeld onder zichzelf en zijn collega’s. Volgens M-Tech c.s. had [verweerder] de opbrengst aan M-Tech c.s. moeten afdragen. [verweerder] voert verweer, inhoudende dat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst de afspraak is gemaakt dat [verweerder] het oud ijzer van projecten mocht afvoeren en de opbrengst naar eigen inzicht mocht inzetten. M-Tech c.s. betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt, en wijst erop dat een dergelijke afspraak ook niet strookt met het feit dat M-Tech c.s. de kosten van het afbreken en afvoeren van de oude tank voor haar rekening neemt. [verweerder] wijst op de offerte van het betreffende project, waarin de kosten voor het afbreken en afvoeren zijn opgenomen, zodat deze kosten voor rekening van de klant zijn gekomen.
5.22.
De kantonrechter is gelet op de gemotiveerde betwisting door M-Tech c.s. van de stellingen van [verweerder] van oordeel dat nadere bewijsvoering moet uitwijzen of de gestelde afspraak wel of niet gemaakt is. Die bewijslast rust op [verweerder] , nu de stelling dat met [naam directeur-grootaandeelhouder] was afgesproken dat de opbrengst van oud ijzer naar eigen inzicht mocht worden besteed kwalificeert als een bevrijdend verweer. De kantonrechter acht het niet opportuun in deze beschikking bewijs op te dragen aan [verweerder] , gelet op het feit dat dit de procedure zal ophouden. Nu een ontbindingsverzoek voorligt, vindt de kantonrechter dat ongewenst. Zoals de kantonrechter verderop in de beoordeling zal overwegen, wordt de zaak gesplitst. De bewijsopdracht zal in de af te splitsen zaak aan de orde komen.
Periode van 1 september 2018 tot 31 december 2020
Afspraak
5.23.
M-Tech c.s. stelt dat [verweerder] in deze periode enkel een kleine kostendekkende omzet mocht genereren met nevenwerkzaamheden vanuit TSC. [verweerder] zou stoppen met TSC, aldus M-Tech c.s. [verweerder] heeft ter zitting erkend dat in 2018 is afgesproken dat het de bedoeling was TSC uiteindelijk te laten doodbloeden. [verweerder] betwist in het verzoekschrift dat er specifieke afspraken zijn gemaakt over de exacte hoogte van de toegestane omzet, maar heeft ter zitting aangegeven dat de toegestane omzet uit nevenwerk begrensd werd door de hoogte van de opeisbare loonbelasting in privé, zoals omschreven in artikel 11.2 van de arbeidsovereenkomst die gold in deze periode. Tussen partijen is – zo bleek ter zitting – besproken dat het [verweerder] was toegestaan omzet te genereren vanuit TSC totdat de belastingschuld van [verweerder] in privé tot een bedrag van € 8.000,00 was gezakt. [verweerder] doet daarnaast echter een beroep op de overeenkomst zoals tot stand gekomen op 30 december 2019, op basis waarvan [verweerder] de ruimte kreeg om vanuit TSC omzet te genereren om de factuur ter hoogte van € 118.432,17 exclusief BTW in termijnen te kunnen voldoen. Uit die overeenkomst volgt geen omzetbegrenzing, aldus [verweerder] .
5.24.
Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit artikel 11.2 en artikel 14 van de arbeidsovereenkomst (zoals weergegeven in overweging 2.4 en 2.6), beschouwd in het licht van het debat ter zitting, dat nevenwerkzaamheden vanuit TSC in deze periode slechts in beperkte mate waren toegestaan. De exacte toegestane omvang van de omzet uit nevenwerkzaamheden kan niet worden vastgesteld, nu niet gesteld of gebleken is hoe hoog de loonbelastingschuld van [verweerder] was, maar duidelijk is wel dat de omvang beperkt zou moeten blijven. [verweerder] kan echter naast de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde afspraak ook een beroep doen op de in de overeenkomst van 30 december 2019 vastgelegde afspraak, waardoor geldt dat niet langer sprake is van een beperkte mogelijkheid voor [verweerder] om met TSC omzet te genereren. Het is de kantonrechter ter zitting duidelijk geworden dat de aan de overeenkomst ten grondslag liggende factuur enkel is verzonden om een kostenpost voor TSC te creëren, en er geen daadwerkelijke levering van materiaal aan ten grondslag heeft gelegen. Wat er ook zij van de als frauduleus te bestempelen factuur, partijen hebben gezamenlijk overeenstemming bereikt over de inhoud van de overeenkomst van 30 december 2019 en deze beide ondertekend. [verweerder] komt dan ook een beroep toe op de gemaakte afspraken.
ITM
5.25.
M-Tech c.s. stelt dat uit onderzoek van [naam onderzoekers] is gebleken dat TSC in deze periode ruim € 24.000,00 betaald heeft gekregen van ITM. Dit is volgens M-Tech c.s. meer dan op grond van de gemaakte afspraken was toegestaan. [verweerder] voert aan dat de in deze periode met TSC behaalde omzet niet te hoog was, nu de hoogte van de toegestane omzet niet bekend was. Bovendien kon M-Tech c.s. op basis van facturen die TSC in deze periode aan haar zond een indruk krijgen van de omvang van de werkzaamheden met TSC, en zijn die facturen nimmer aanleiding geweest om opmerkingen te maken.
5.26.
De kantonrechter stelt vast dat [verweerder] de gestelde behaalde omzet vanuit werkzaamheden voor ITM niet betwist. Uit het feit dat [verweerder] in de hier relevante periode een omzet heeft gegenereerd van ruim € 24.000,00 volgt echter niet zonder meer dat [verweerder] de gemaakte afspraken heeft geschonden. Onduidelijk is hoe hoog de belastingschuld was die [verweerder] moest voldoen. Zoals overwogen, biedt de overeenkomst van 30 december 2019 bovendien naast de afspraak in de arbeidsovereenkomst ruimte om omzet te genereren. Gelet hierop heeft M-Tech c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [verweerder] de gemaakte afspraken heeft geschonden. De verwijzing naar de transcriptie van het gesprek met de onderzoekers van [naam onderzoekers] is daartoe onvoldoende, nu daaruit blijkt dat [verweerder] heeft aangegeven dat de behaalde omzet wat hoger lag dan die conform afspraak had moeten zijn, maar ook dat hij vindt geen uitschieters te hebben gemaakt. Ter zake de met ITM behaalde omzet concludeert de kantonrechter dan ook dat geen overtreding van gemaakte afspraken kan worden vastgesteld.
Projecten ITM
5.27.
[verweerder] heeft twee projecten van opdrachtgever ITM die liepen op het moment van de functiewijziging per 1 september 2018 overgedragen naar M-Tech c.s. Het betrof volgens M-Tech c.s. de projecten Koninklijkhuis Brussel en [naam] . [verweerder] heeft deze projecten echter vervolgens alsnog zelf via TSC gefactureerd, aldus M-Tech c.s. [verweerder] voert aan dat naast project [naam] het project Le Duc Fine Foods B.V. liep op het moment van de functiewijziging, en is ingebracht bij M-Tech c.s. De opdracht Koninklijkhuis Brussel is pas op 22 april 2020 door ITM aan TSC verstrekt. Met betrekking tot project Kerry stelt [verweerder] dat TSC de werkzaamheden al voor een groot deel had uitgevoerd en formeel opdrachtnemer bleef, zodat TSC terecht de factuur heeft verzonden. [verweerder] erkent dat verrekening met M-Tech c.s. nog moest plaatsvinden. Ook voor de werkzaamheden op project Koninklijkhuis Brussel moest verrekening nog plaatsvinden. Deze laatste post is echter komen te vervallen doordat [naam directeur-grootaandeelhouder] op 2 januari 2021 en 1 februari 2021 een tweetal overeenkomsten heeft getekend waarin finale kwijting overeen is gekomen, in de wetenschap dat voornoemd project nog niet was verrekend. Aanvullend legt [verweerder] nog een tweetal door partijen ondertekende overeenkomsten over waarin finale kwijting is overeen gekomen, gedateerd op 8 januari 2020 en 5 maart 2020.
5.28.
Los van de vraag welke partij de factuur aan opdrachtgever ITM mocht sturen, wat in het midden kan blijven, geldt dat vast staat dat [verweerder] naast project Le Duc Fine Foods B.V. – waarover in rechtsoverweging 5.18 al is geoordeeld – ook de projecten Kerry en Koninklijkhuis Brussel niet heeft verrekend met M-Tech c.s., terwijl dit op grond van de tussen partijen geldende afspraken wel had gemoeten. Echter, gelet op de overeenkomsten waarin partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen (zoals weergegeven in overweging 2.9 en 2.10), kan M-Tech c.s. geen aanspraak meer maken op verrekening. Het verweer van M-Tech c.s. ter zitting dat zaken die onbekend waren niet onder de reikwijdte van de overeengekomen finale kwijting vallen gaat niet op, gelet op de algemene en allesomvattende formulering van het overeengekomen beding. Door in een situatie waarin partijen over en weer met regelmaat verrekeningen toepassen een dergelijke algemene finale kwijting af te spreken, zonder een uitzondering te formuleren voor posten die op het moment van overeenkomen van dat beding nog niet bekend waren of konden zijn, hebben partijen naar het oordeel van de kantonrechter de kans dat er nog onafgewerkte zaken waren aanvaard en juist met de finale kwijting afgesproken dat ook daarvoor een schone lei geldt.
[bedrijfsnaam 2]
5.29.
M-Tech c.s. stelt dat werknemers van M-Tech c.s. 261 uur gewerkt hebben aan het aanpassen van de koelwaterleiding ketelhuis voor [bedrijfsnaam 2] , en dat op kosten van M-Tech c.s. materialen zijn besteld voor dit project. De betreffende kosten konden echter niet bij de klant in rekening worden gebracht, omdat het ordernummer niet bekend was bij [bedrijfsnaam 2] . [verweerder] heeft medewerkers van M-Tech c.s. geïnstrueerd de werkzaamheden die op dit project stonden geboekt en de voortgang van het volledige project niet met [naam directeur-grootaandeelhouder] te bespreken. Hij heeft een medewerker van [bedrijfsnaam 2] geïnstrueerd aan [naam directeur-grootaandeelhouder] aan te geven dat er nog intern overleg gevoerd moest worden over dit project. [verweerder] heeft gelogen en instructies gegeven om zijn fraude buiten zicht te houden. [verweerder] heeft via TSC de inkomsten genoten voor het project, aldus M-Tech c.s.
5.30.
[verweerder] voert aan dat het ordernummer nog niet was aangemaakt, omdat dit nog geregeld moest worden. Dit blijkt uit een in het geding gebrachte ‘to do list’ van [verweerder] . De administratieve afwerking van het project was nog niet geheel afgerond op het moment dat hij geschorst werd. De facturen voor bestelde materialen zien op een ander project, waar op de orderbevestiging ook naar wordt verwezen. Uit de overgelegde producties blijkt dat de administratie voor deze klant niet op orde was, nu voor hetzelfde werk naar meerdere ordernummers wordt verwezen. [verweerder] betwist medewerkers van M-Tech c.s. en [bedrijfsnaam 2] instructies te hebben gegeven over wat ze wel en niet mochten zeggen tegen [naam directeur-grootaandeelhouder] .
5.31.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] heeft M-Tech c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat er sprake is van leugenachtige verklaringen en fraude door [verweerder] . M-Tech c.s. heeft haar stellingen over het instrueren van medewerkers niet nader onderbouwd met schriftelijke verklaringen. Dat M-Tech c.s. de keuze heeft gemaakt om haar medewerkers niet in het geschil te betrekken, zoals ter zitting toegelicht, is haar goed recht maar doet niet af aan haar stelplicht. Dat TSC de inkomsten heeft genoten en op kosten van M-Tech c.s. manuren en materiaal heeft ingezet, is niet komen vast te staan.
Periode van 31 december 2020 tot heden
Afspraak
5.32.
M-Tech c.s. stelt dat het [verweerder] in deze periode was toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten, mits deze onder de vlag van M-Tech c.s. werden uitgevoerd en mits er een marge van 10% zou worden afgedragen indien de werkzaamheden bij relaties van M-Tech c.s. werden uitgevoerd. [verweerder] betwist dat hij enkel onder de vlag van M-Tech c.s. nevenwerkzaamheden mocht uitvoeren, en verwijst naar de tussen partijen gesloten overeenkomst van 31 december 2020. Over de marge van 10% bestaat geen geschil.
5.33.
De kantonrechter stelt vast dat uit de overeenkomst van 31 december 2020 volgt dat de voorwaarde van ‘onder de vlag van’ enkel gold in geval van nevenwerkzaamheden verricht voor een opdrachtgever van M-Tech. De enige beperking die partijen zijn overeengekomen ten aanzien van nevenwerkzaamheden voor derden, is dat de werkzaamheden geen beperkingen mogen opleveren voor het functioneren van [verweerder] binnen M-Tech.
Plukon Dedemsvaart B.V.
5.34.
Vast staat dat [verweerder] vanuit TSC werkzaamheden heeft verricht voor Plukon Dedemsvaart B.V., dit niet onder de vlag van M-Tech c.s. heeft gedaan en ook geen marge van 10% heeft afgedragen. M-Tech c.s. stelt dat [verweerder] daarmee de gemaakte afspraken heeft geschonden, hetgeen door [verweerder] wordt betwist. Partijen twisten over de vraag of Plukon Dedemsvaart B.V. een opdrachtgever van M-Tech c.s. is. M-Tech c.s. stelt van wel, nu alle vennootschappen die behoren tot de Plukon Groep als één relatie moeten worden beschouwd, en M-Tech c.s. diverse projecten voor ‘Plukon’ heeft verricht. [verweerder] voert aan dat uitgegaan moet worden van de verschillende juridische entiteiten, en Plukon Dedemsvaart B.V. geen opdrachtgever is van M-Tech c.s. M-Tech c.s. heeft enkel gewerkt voor Plukon Wezep B.V. Als Plukon Dedemsvaart B.V. al kan worden beschouwd als relatie van M-Tech c.s., dan geldt dat het beding onredelijk bezwarend is voor [verweerder] , omdat [verweerder] dan vanwege de omvang van de Plukon Groep enorm beperkt zou worden in zijn werkzaamheden.
5.35.
De kantonrechter stelt vast dat in de overeenkomst geen nadere definitie van het begrip ‘opdrachtgever’ is gegeven, zodat in de overeenkomst zelf geen steun is te vinden hoe moet worden omgegaan met meerdere vennootschappen binnen een groep. De kantonrechter is van oordeel dat de onduidelijkheid die door het gebrek aan een nadere definiëring in de overeenkomst ontstaat voor rekening van M-Tech c.s. moet komen. Het is M-Tech c.s. die [verweerder] een beperking oplegt, en moet zorgen voor duidelijkheid over de inhoud van die beperking. De stelling dat het [verweerder] was die de tekst van overeenkomsten tussen partijen opstelde, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van M-Tech c.s. om te zorgen voor duidelijke afspraken. Niet betwist is dat M-Tech c.s. geen zaken heeft gedaan met Plukon Dedemsvaart B.V., zodat op dit punt geen overtreding van de gemaakte afspraken kan worden vastgesteld.
Klippel Metaalbewerking B.V.
5.36.
M-Tech c.s. stelt dat [verweerder] vanuit M-Tech c.s. materialen bestelde en betaalde, maar de aflevering liet plaatsvinden bij Klippel Metaalbewerking B.V., een afleverlocatie van TSC. M-Tech c.s. concludeert dat [verweerder] /TSC door M-Tech c.s. betaalde materialen gebruikte. Deze conclusie wordt door [verweerder] betwist; hij erkent dat hij materialen van M-Tech c.s. inzette voor privédoeleinden of voor werkzaamheden vanuit TSC, maar voert aan dat hij dit gebruik telkens verrekende met [naam directeur-grootaandeelhouder] .
5.37.
[verweerder] onderbouwt zijn verweer door te verwijzen naar regel 43 van de als productie 4 in het geding gebrachte verrekenstaat. De betreffende regel en verrekenstaat zien echter niet specifiek op de door M-Tech c.s. in het geding gebrachte facturen waar het hier om gaat. De verwijzing naar een volgens [verweerder] bestendige praktijk van onderlinge verrekening is onvoldoende onderbouwing van het verweer van [verweerder] , zodat dit wordt gepasseerd. Daarmee komt vast te staan dat het verwijt van M-Tech c.s. op dit punt terecht is.
Overige verwijten
Inzet medewerkers M-Tech c.s. voor TSC
5.38.
M-Tech c.s. verwijt [verweerder] medewerkers van M-Tech c.s. in hun vrije tijd te hebben ingezet voor TSC. Dit levert verwijtbaar handelen op, omdat [verweerder] dit heimelijk heeft gedaan. Bovendien is M-Tech c.s. benadeeld, omdat [verweerder] de medewerkers rechtstreeks heeft betaald, terwijl hij het aanbod van [Naam operationeel directeur] om medewerkers in het weekend in te zetten tegen betaling aan M-Tech c.s. had afgeslagen. [verweerder] voert aan dat het medewerkers vrij staat om in hun eigen tijd te doen wat ze willen. Hij heeft M-Tech c.s. niet benadeeld, nu de inzet van de medewerkers geen belemmering voor de werkzaamheden voor M-Tech c.s. heeft opgeleverd.
5.39.
De kantonrechter ziet niet in hoe het inschakelen van medewerkers van M-Tech c.s. in hun vrije tijd verwijtbaar handelen van [verweerder] oplevert. Uit het gedane aanbod blijkt dat ook M-Tech c.s. hier geen probleem in zag, maar voordeel wilde genieten door voor de inzet betaling te ontvangen. Door de medewerkers rechtstreeks te belonen voor hun werkzaamheden in hun vrije tijd is van benadeling van M-Tech c.s. geen sprake. M-Tech c.s. betaalt haar werknemers immers geen loon over hun vrije tijd.
Gebruik materiaal, apparatuur en werkplaats
5.40.
M-Tech c.s. verwijt [verweerder] op kosten van M-Tech c.s. gebruik te hebben gemaakt van materiaal, apparatuur en de werkplaats van M-Tech c.s. voor TSC of privédoeleinden. De chef werkplaats van M-Tech c.s. heeft verklaard in opdracht van [verweerder] platen te hebben gesneden met de lasersnijmachine van M-Tech c.s. [verweerder] voert aan dat uit de betreffende verklaring alleen volgt dat de chef werkplaats ‘wel eens wat voor Rob deed’, maar niet waar dat dan om gaat. [verweerder] voert aan dat de chef werkplaats niet kon weten hoe een en ander onderling geregeld was. [verweerder] zelf heeft hier wel duidelijkheid over gegeven tijdens het confrontatiegesprek met [naam onderzoekers] , aldus [verweerder] .
5.41.
De kantonrechter constateert dat [verweerder] in het confrontatiegesprek met [naam onderzoekers] heeft aangegeven dat hij bij M-Tech c.s. onder andere roestvrijstalen goten heeft gemaakt voor zijn tuin, zonder daarvoor afgerekend te hebben. Op de vraag van [naam onderzoekers] of [naam directeur-grootaandeelhouder] daarvan wist antwoordt [verweerder] dat hij meende dat dat niet het geval was. Op de vervolgvraag van [naam onderzoekers] of [verweerder] vond dat deze praktijk moest kunnen, vervolgt [verweerder] :
“Ja. Ik vond dat het kon. (…) Als je het sec bekijkt, ja, dan zou het niet moeten kunnen. Dan zou ik dat natuurlijk aan [naam directeur-grootaandeelhouder] af moeten rekenen. (…) Alleen in het kader van de relatie die je natuurlijk al jarenlang met elkaar hebt, ja, gebeuren zulke dingen. (…) Als ik een tube kit nodig heb om thuis een badkamer te kitten, dat spijt me geweldig maar dan ga ik hem niet kopen. Als hij daar op voorraad staat neem ik hem mee. Ga ik dat melden? Nee, niet persé.(…)
Ja, heel oprecht, er zullen best wel wat meer dingetjes zijn die je thuis eens ergens een keer in de tuin geplaatst hebt. Volgens mij staat er nog een watervalletje waar een roestvrijstalen hoek inzit om te zorgen dat het water op de juiste plek komt.”
Uit het vervolg blijkt dat [verweerder] het snijden van een plaat door een collega liet doen, waarna hij vervolgt:
“In sommige gevallen zei ik bijvoorbeeld het mag, als een lasersnijder een plaatje moest snijden dan werd er wel eens gezegd van joh, snij, of ik gaf hem een nummer waar dat op afgerekend moest worden. Of ik schreef, zou ook best kunnen dat het een keer ergens op een project, dat af heb laten boeken of wat dan ook. Dat spreek ik niet tegen. (…)”
Ook heeft [verweerder] bij [naam onderzoekers] verklaard:
“(…) Het is toch gewoon, ja, in mijn optiek, zolang als ik al werk heeft het bij ons altijd al zo gewerkt. Ik bedoel, je moet enerzijds ook een klein beetje vriendelijk zijn voor je personeel. [naam directeur-grootaandeelhouder] zit daar wat anders in. Die vond dat mensen € 5 voor een stuk ijzer moesten betalen. Ik heb dat nooit gedaan.
ONDERZOEKER 1: Ah oké, dat was wat Johan als boodschap aangaf? Als men iets wil dan moet hij ervoor betalen?
Vaak wel. (…) Ik vind van niet. (…) Dat is wat ik daarvan vond. En wat ik ook al 20 jaar en al ver voor mijn tijd, voor M-Tech, op die manier zit ik in het leven. (…) Nee, maar ja, dat is hoe ik er tegenaan kijk. Is het fraude? Ja, als je het sec bekijkt is het misschien diefstal, zou kunnen. Zie ik het zo? Nee, absoluut niet. Dat is een wereld van verschil. (…)”
5.42.
Uit het voorgaande volgt dat vast staat dat [verweerder] zonder medeweten van zijn werkgever materialen, apparatuur en de werkplaats op kosten van M-Tech c.s. heeft gebruikt voor privédoeleinden.
Conclusie ten aanzien van de e-grond
5.43.
Alle gestelde overtredingen en verwijten overziend, komt de kantonrechter tot de volgende conclusie ten aanzien van de e-grond.
5.44.
Partijen staan in een bijzondere verhouding tot elkaar. Niet alleen zijn zij werkgever en werknemer, ze zijn ook mede-ondernemers, en zelfs concurrenten. [verweerder] heeft lange tijd een leidinggevende positie vervuld binnen M-Tech c.s. Op het moment dat [verweerder] directeur werd heeft [naam directeur-grootaandeelhouder] een stap terug gedaan binnen het bedrijf, waardoor [verweerder] nog meer ruimte en vrijheid kreeg om binnen het bedrijf eigen beslissingen te nemen. Tegelijkertijd was [verweerder] ook ondernemer, met zijn bedrijf TSC, en had hij vanuit die hoedanigheid eigen financiële en zakelijke belangen. Tussen de belangen van M-Tech c.s. en de belangen van [verweerder] /TSC bestaat een spanningsveld. Partijen hebben dat ook onderkend, en middels onderlinge afspraken getracht daarin een weg te vinden. Partijen zijn daarin onvoldoende geslaagd. Zoals uit de beoordeling blijkt, zijn afspraken niet altijd helder op papier gezet en is in de praktijk ook niet voldoende gecontroleerd op naleving van afspraken. Beide partijen hebben deze bijzondere situatie in het leven geroepen, en dragen daarvoor verantwoordelijkheid. M-Tech c.s. kan daarom niet op elke slak zout leggen. In elke andere arbeidsverhouding, maar zeker in een bijzondere als deze, lopen privé en zakelijk nu eenmaal wel eens in elkaar over.
5.45.
Er zijn echter grenzen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] die grenzen overschreden. Uit de beoordeling blijkt dat [verweerder] , waar zijn eigen belangen conflicteerden met die van M-Tech c.s., zijn eigen belangen steeds voorop heeft gesteld. [verweerder] heeft ten koste van M-Tech c.s. geprofiteerd van zijn rol en positie binnen de onderneming, ten voordele van zijn eigen onderneming. Juist van een directeur mag worden verwacht dat die de belangen van zijn werkgever voorop stelt, en niet zijn eigen belangen. In situaties waarin de eigen belangen dan toch een rol spelen, is het zaak integer te handelen, en proactief, transparant en in overleg met de werkgever af te stemmen om onduidelijkheden en conflicten te voorkomen. [verweerder] heeft vertrouwen en handelingsvrijheid gekregen van zijn werkgever, en heeft dat vertrouwen beschaamd en die vrijheid voor eigen gewin ingezet. Voorbeelden zijn bijvoorbeeld Kellogg’s Maleisië en ITM, maar met name ook het gebruik van materiaal, apparatuur en de werkplaats van M-Tech c.s. voor privédoeleinden zonder daarvoor af te rekenen. Uit de verklaring van [verweerder] zelf blijkt dat hij zich bewust was van het feit dat zijn werkgever de manier van handelen niet goedkeurde, maar desalniettemin heeft hij ervoor gekozen zijn eigen opvattingen te volgen. [verweerder] heeft vooral gehandeld als ondernemer, eigen baas, terwijl hij in de eerste plaats werknemer van M-Tech c.s. was, en als zodanig moest handelen. Het handelen van [verweerder] kwalificeert als verwijtbaar, en naar het oordeel van de kantonrechter gelet op de stelselmatigheid en ernst van de overschrijdingen ook als ernstig verwijtbaar.
5.46.
De kantonrechter ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . De einddatum van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald op 1 februari 2022. Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW bestaat geen aanspraak op een transitievergoeding. Niet gesteld of gebleken is dat het niet toekennen van de transitievergoeding aan [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.47.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige aangevoerde gronden geen beoordeling meer.
Laptop
5.48.
M-Tech c.s. vordert op straffe van een dwangsom teruggave van de laptop die [verweerder] nog onder zich heeft, voorzien van alle bedrijfsinformatie van M-Tech c.s. [verweerder] voert verweer, en stelt dat de laptop zijn eigendom is. De aanschaf is via M-Tech Holding gegaan, maar de kosten zijn verrekend. De bedrijfsinformatie van M-Tech c.s. die op de laptop stond is door [verweerder] al toegezonden, en nadien door hem verwijderd.
5.49.
[verweerder] heeft zijn verweer dat de kosten van de aanschaf van de laptop zijn verrekend met M-Tech Holding gelet op de betwisting daarvan onvoldoende gemotiveerd.
De kantonrechter wijst de vordering tot teruggave van de laptop daarom toe, maar zonder daaraan de verplichting te verbinden dat deze voorzien dient te zijn van alle bedrijfsinformatie van M-Tech c.s. Nu de informatie op de laptop volgens [verweerder] is gewist, zou een dergelijke veroordeling enkel tot verdere geschillen aanleiding kunnen geven.
De kantonrechter verbindt aan de veroordeling geen dwangsom. Ter zitting zijn geen aanwijzingen verkregen dat [verweerder] niet vrijwillig aan de veroordeling zal voldoen.
Verklaring voor recht, schadevergoeding en schadestaatprocedure
5.50.
M-Tech c.s. heeft verzocht voor recht te verklaren dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door M-Tech c.s. geleden schade, [verweerder] te veroordelen tot betaling van die schade en de zaak overigens te verwijzen naar de schadestaatprocedure. De kantonrechter overweegt als volgt.
5.51.
Op basis van artikel 7:686a derde lid BW kunnen in de onderhavige zaak (neven)vorderingen die met het einde van het dienstverband verband houden worden ingesteld. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan met betrekking tot de door M-Tech c.s. ingestelde nevenvorderingen zoals benoemd geen sprake. De kantonrechter zal derhalve splitsing en spoorwisseling gelasten conform artikel 7:686a, tiende lid BW juncto artikel 69 Rv. Gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 10 BW dient vermeld te worden dat het griffierecht dat met de dagvaardingsprocedure is gemoeid € 1.384,00 bedraagt. De kantonrechter zal bevelen dat de procedure met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht, schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaat wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt, volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Hoewel de zaak formeel op zitting is geweest, acht de kantonrechter het in dit geval opportuun een nadere schriftelijke ronde toe te staan. De kantonrechter zal de dag bepalen waarop de zaak weer op de rol zal komen, zoals hierna te melden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
In de zaak van het zelfstandige tegenverzoek
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst en vergoedingen
5.52.
Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , bestaat geen grond voor toewijzing van de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding. De kantonrechter wijst deze verzoeken af.
Eindafrekening
5.53.
De vordering tot betaling van de openstaande vakantiedagen (inclusief vakantietoeslag) en opgebouwde vakantietoeslag tot de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst is toewijsbaar, nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Op M-Tech c.s. rust de wettelijke verplichting het dienstverband financieel af te wikkelen, hetgeen door M-Tech c.s. overigens ook niet weersproken wordt.
Achterstallig salaris
5.54.
[verweerder] vordert betaling van achterstallig salaris. M-Tech c.s. heeft ten onrechte sinds februari 2021 niet het volledige salaris aan [verweerder] doorbetaald, en vanaf september 2021 heeft [verweerder] geheel geen salaris meer ontvangen. Voor de inhoudingen en loonstop bestaat geen grondslag, aldus [verweerder] . M-Tech c.s. betwist auto/representatiekosten verschuldigd te zijn. [verweerder] had tot medio 2021 nog beschikking over een bedrijfsauto. Ook de emolumenten kloppen niet, aldus M-Tech c.s.
5.55.
M-Tech c.s. heeft ter zitting toegelicht dat het loon van [verweerder] eind juli 2021 tot 6 augustus 2021 stop is gezet en later is opgeschort. Uit het verweerschrift van [verweerder] blijkt dat de reden voor de loonstop was gelegen in het niet meewerken aan het onderzoek van [naam onderzoekers] – hetgeen door [verweerder] wordt betwist – , en de reden voor de loonopschorting ligt in het niet verstrekken van bedrijfsinformatie – hetgeen eveneens door [verweerder] wordt betwist -. M-Tech c.s. heeft niets gesteld omtrent de juridische grondslag voor de toegepaste loonmaatregelen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft M-Tech c.s. onvoldoende onderbouwd gesteld dat de loonsancties gerechtvaardigd waren. [verweerder] heeft recht op zijn overeengekomen loon.
5.56.
Wat betreft de hoogte van het loon, geldt dat de overeenkomst van 31 december 2020 zoals [verweerder] stelt inderdaad bepaalt dat met ingang van 1 januari 2021 aanspraak bestaat op een vergoeding van € 400,00 ter compensatie van de bedrijfsauto. Deze vergoeding is in januari 2021 ook door M-Tech c.s. uitbetaald. De niet nader onderbouwde stelling dat [verweerder] nog tot medio 2021 de beschikking had over een bedrijfsauto, vormt een onvoldoende betwisting van de verschuldigdheid van de vergoeding. Ook de blote betwisting van verschuldigdheid van emolumenten, zonder nadere specificatie of toelichting, is onvoldoende. Het gevorderde bedrag wordt geheel toegewezen.
5.57.
De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging ambtshalve matigen tot 25%. De wettelijke rente over het bedrag van de toe te wijzen loonvordering is toewijsbaar. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf het moment dat M-Tech c.s. in verzuim is geraakt ter zake tijdige betaling van het loon. In de arbeidsovereenkomsten is geen dag bepaald waarop het loon uiterlijk moet zijn betaald. De kantonrechter volgt daarom het systeem van de wet, waaruit volgt dat het loon direct na afloop van de maand verschuldigd is. De wettelijke rente zal daarom ingaan telkens op de eerste dag van de maand waarop het loon betaald had moeten zijn. Voor verschuldigdheid van wettelijke rente over de wettelijke verhoging is nodig dat de werkgever in verzuim is geraakt na in gebreke te zijn gesteld. [verweerder] heeft niet gesteld of onderbouwd M-Tech c.s. in gebreke te hebben gesteld ten aanzien van de betaling van de wettelijke verhoging. Daarom geldt ten aanzien van deze post de datum van indiening van het verweerschrift als de datum waarop het verzuim is ingetreden.
Betaling facturen
5.58.
[verweerder] vordert betaling van een tweetal facturen: een factuur van 14 maart 2021 ter hoogte van € 2.186,16 en een factuur van 9 mei 2021 ter hoogte van € 34.358,39. M-Tech voert aan dat de vordering volledig buiten de rechtsstrijd valt. Ook de werkzaamheden waar de beide facturen op zien worden betwist.
5.59.
Zoals reeds overwogen, kunnen op basis van artikel 7:686a derde lid BW in de onderhavige zaak (neven)vorderingen die met het einde van het dienstverband verband houden worden ingesteld. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan met betrekking tot de door [verweerder] ingestelde nevenvorderingen zoals benoemd geen sprake. De vordering tot betaling van de twee facturen wordt afgesplitst. De kantonrechter verwijst naar overweging 5.51.
Non-concurrentiebeding
5.60.
[verweerder] vordert primair vervallen verklaring van het in de arbeidsovereenkomst van 31 december 2020 opgenomen non-concurrentiebeding, en subsidiair matiging van de in deze arbeidsovereenkomst opgenomen boetebedragen.
5.61.
Nog los van het gegeven dat artikel 7:563 lid 4 BW de kantonrechter geen bevoegdheid geeft te besluiten tot ‘verval’ van het non-concurrentiebeding en de grondslag voor matiging van boetebedragen op voorhand ontbreekt, constateert de kantonrechter dat [verweerder] geen belang heeft bij zijn vorderingen. Uit de tekst van het non-concurrentiebeding (zoals opgenomen in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van 31 december 2020) volgt dat de inhoud van het beding enkel van toepassing is
‘als de werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigt’.Nu de arbeidsovereenkomst eindigt door ontbinding op verzoek van werkgever, is daar geen sprake van. De vorderingen zullen worden afgewezen.
‘als de werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigt’.Nu de arbeidsovereenkomst eindigt door ontbinding op verzoek van werkgever, is daar geen sprake van. De vorderingen zullen worden afgewezen.
In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
Proceskosten
5.62.
Beide partijen zijn over en weer op punten in het ongelijk gesteld. De kantonrechter ziet daarin aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
5.63.
De in de zaak van het verzoek gevorderde vergoeding van beslagkosten behoort niet bij het verzoek tot ontbinding, maar bij de ingestelde nevenvorderingen die worden afgesplitst. Ook op de vordering tot vergoeding van beslagkosten wordt daarom niet in deze beschikking beslist, maar in de afgesplitste zaak.
6.De beslissing
De kantonrechter:
In de zaak van het verzoek
Ten aanzien van de hoofdverzoeken (I tot en met IV)
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen M-Tech Holding en [verweerder] met ingang van 1 februari 2022 op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] ;
6.2.
bepaalt dat [verweerder] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding;
6.3.
bepaalt dat [verweerder] de laptop met toebehoren binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking dient in te leveren op het kantoor van M-Tech Holding;
6.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst het meer of anders verzochte af;
Ten aanzien van de nevenverzoeken
6.6.
beveelt dat de zaak voor wat betreft de onder punt V, VI en VII opgenomen vorderingen en de onder punt VIII gevorderde beslagkosten wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, in de stand waarin de zaak zich bevindt;
6.7.
verwijst de zaak naar de rol van 2 maart 2022 voor conclusie van repliek aan de zijde van M-Tech c.s.;
6.8.
houdt iedere verdere beslissing aan;
In de zaak van het tegenverzoek
Ten aanzien van de hoofdverzoeken (primair: I tot en met IV en VI, subsidiair: VIII)
6.9.
veroordeelt M-Tech Holding tot betaling aan [verweerder] van het saldo van de per 1 februari 2022 nog openstaande vakantiedagen en de nog verschuldigde vakantietoeslag;
6.10.
veroordeelt M-Tech Holding tot betaling aan [verweerder] van het achterstallig salaris ter hoogte van € 40.799,23 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het achterstallig salaris, telkens te rekenen vanaf de eerste dag van de maand, volgend op de maand waar het loon betrekking op heeft, en voor wat betreft het bedrag van de wettelijke verhoging te rekenen vanaf 3 december 2021, tot de dag van volledige betaling;
6.11.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.12.
wijst het meer of anders verzochte af;
Ten aanzien van de nevenverzoeken (V)
6.13.
beveelt dat de zaak voor wat betreft de onder punt V opgenomen vordering ter zake betaling van de facturen met nummers 20212208 en 20212206 wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, in de stand waarin de zaak zich bevindt;
6.14.
verwijst de zaak naar de rol van 2 maart 2022 voor conclusie van repliek aan de zijde van M-Tech c.s.;
6.15.
houdt iedere verdere beslissing aan;
In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
6.16.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. Rouwen en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2022.