RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
zaaknummer: BRE 21/5360 WET VV
uitspraak van 2 februari 2022 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
Altenastaete Thuiszorg B.V., te Nieuwendijk, verzoekster,
gemachtigde: mr. R.T. Kirpestein,
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,verweerder.
Procesverloop
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 26 november 2021 (bestreden besluit) van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) over het opleggen van een last onder dwangsom vanwege het niet voldoen aan artikel 2 en 3 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) in de woonzorgvoorziening van verzoekster in Werkendam. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld op zitting in Breda op 19 januari 2022. Namens verzoekster was haar gemachtigde en I.E. de Waal aanwezig. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger 1] , [naam vertegenwoordiger 2] , [naam vertegenwoordiger 3] , [naam vertegenwoordiger 4] en [naam vertegenwoordiger 5] .
1. Feiten
Verzoekster heeft sinds 2011 een toelating volgens de Wet Toelating Zorginstellingen voor de functies persoonlijke verzorging, verpleging en begeleiding. De doelgroep van verzoekster wordt gevormd door cliënten met lichamelijke problematiek en/of mensen met dementieproblematiek of met een lichamelijke- of verstandelijke beperking. Verzoekster heeft twee woonzorgvoorzieningen: één in Werkendam (16 appartementen en 2 logeerkamers) en één in Nieuwendijk (15 appartementen). Daarnaast wordt thuiszorg geboden in de gemeente Altena.
De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: inspectie)heeft op 5 november 2019 een onaangekondigd inspectiebezoek uitgevoerd bij de woonzorgvoorziening in Nieuwendijk. In het inspectierapport dat naar aanleiding daarvan is opgesteld, heeft de inspectie geconcludeerd dat de geboden zorg in de woonzorgvoorziening (grotendeels) onvoldoende voldoet aan de getoetste normen.
Naar aanleiding van die inspectie heeft verzoekster Waardigheid en Trots (WOL) op locatie ingeschakeld, die in mei 2020 een scan kwaliteitskader verpleeghuiszorg heeft gemaakt van de locaties Nieuwendijk en Werkendam. Uit die scan bleek dat op alle onderzochte onderwerpen verbeteringen nodig waren.
Op 12 november 2020 en 16 december 2020 heeft de inspectie een onaangekondigd inspectiebezoek uitgevoerd op de locatie in Werkendam. Uit het naar aanleiding daarvan opgestelde inspectierapport blijkt dat op 19 november 2020 een directe maatregel is opgelegd, inhoudende dat verzoekster moest voldoen aan de LCI-richtlijn COVID – 19. Tijdens het bezoek van 16 december 2020 is geconstateerd dat aan die maatregel is voldaan. Daarnaast is tijdens de bezoeken geconstateerd dat verbeteringen zijn ingezet, maar dat aan negen van de dertien normen (grotendeels) nog niet werd voldaan.
Bij brief van 23 februari 2021 heeft de minister aan verzoekster medegedeeld dat hij voornemens is om een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 27, eerste lid, van de Wkkgz ten aanzien van de locatie Werkendam, vanwege het niet voldoen aan artikel 2, 3, 7 en 9 van de Wkkgz. Naar aanleiding van het voornemen heeft verzoekster een zienswijze ingediend.
Bij besluit van 5 maart 2021 heeft de minister verzoekster de aanwijzing gegeven om binnen zes maanden (uiterlijk 6 september 2021) maatregelen te treffen om te voldoen aan voornoemde bepalingen uit de Wkkgz. Daarnaast heeft de minister de zakelijke weergave van de aanwijzing en het onderliggende inspectierapport openbaar gemaakt op de website van de inspectie.
Op 6 september 2021 heeft de inspectie opnieuw een onderzoek uitgevoerd op de locatie Werkendam. In het naar aanleiding daarvan opgestelde inspectierapport heeft de inspectie geconcludeerd dat een verbeterslag is gemaakt met behulp van externe deskundigheid en dat nu aan elf van de zeventien normen werd voldaan.
De minister heeft verzoekster bij brief van 26 oktober 2021 medegedeeld voornemens te zijn om op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wkkgzeen last onder dwangsom op te leggen, vanwege het niet voldoen aan artikel 2, 3, 7 en 9 van de Wkkgz. Naar aanleiding van dat voornemen heeft verzoekster een zienswijze ingediend.
De inspectie heeft op 16 november 2021 opnieuw een inspectieonderzoek uitgevoerd op de locatie Werkendam. In het naar aanleiding daarvan opgestelde inspectierapport staat dat is geconstateerd dat een kwaliteitsverpleegkundige in dienst is genomen. Daarnaast is door de inspectie geconstateerd dat verzoekster niet voldeed aan twee van de zeventien normen uit de aanwijzing.
Bij het bestreden besluit heeft de minister een last onder dwangsom opgelegd aan verzoekster, vanwege het niet voldoen aan artikel 2 en 3 van de Wkkgz. De minister heeft verzoekster gelast om binnen drie maanden (uiterlijk 26 februari 2022) ervoor te zorgen dat zorgverleners aantoonbaar professionele afwegingen maken over de zorg die de cliënt nodig heeft (artikel 3) en dat zorgverleners bij hun zorgverlening en verslaglegging in het cliëntdossier de PDCA-cyclus toepassen (artikel 2). De minister heeft aan die last een dwangsom verbonden van € 2.000,- voor iedere volledige twee weken dat niet volledig aan de last is voldaan, met een maximumbedrag van € 10.000,-. Daar heeft de minister aan toegevoegd dat hij verplicht is om de zakelijke weergave van de last onder dwangsom en de onderliggende inspectierapporten openbaar te maken. De minister heeft aangegeven daartoe over te gaan op 10 december 2021.
Verzoekster heeft daar op 8 december 2021 bezwaar tegen gemaakt en heeft de voorzieningenrechter op diezelfde dag verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
In een e-mailbericht van 9 december 2021 heeft mr. R.B. Bal namens de minister toegezegd dat de uitspraak van de voorzieningenrechter wordt afgewacht alvorens tot openbaarmaking wordt overgegaan.
2. Gronden
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om de openbaarmaking van het bestreden besluit en de inspectierapporten te schorsen tot op het bezwaar is beslist, omdat de openbaarmaking nadelige gevolgen kan hebben voor verzoekster en haar cliënten. In het bezwaarschrift heeft verzoekster ook gronden aangevoerd tegen de last onder dwangsom. Volgens verzoekster wordt inmiddels geheel aan de eisen voldaan. Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 3 van de Wkkgz heeft verzoekster daar aan toegevoegd dat tijdens de inspectie uit het cliëntdossier bleek dat bloeddruk is gemeten en dat dit getuigt van een professionele afweging. De huisarts wordt pas ingeschakeld als afgeweken wordt van de normaalwaarde. Ook in het cliëntdossier van de cliënt met obstipatie bleek van een professionele afweging, omdat afgewogen werd of wel of geen Macrogol werd gegeven en op die manier obstipatie is voorkomen. In het cliëntdossier van de cliënt met een risico op vallen, stond als professionele afweging opgenomen welke acties nodig waren om vallen te voorkomen. Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 2 van de Wkkgz heeft verzoekster gesteld dat de PDCA-cyclus goed wordt toegepast en dat dit blijkt uit de cliëntdossiers die tijdens de inspectie zijn ingezien. In het dossier van de cliënt met bloeddrukproblemen stonden streefwaardes opgenomen. Significante afwijkingen daarvan werden direct met de huisarts besproken. De cliënt over wie een logopediste had geadviseerd is goed geïnstrueerd door zorgverleners. Ten aanzien van de cliënt met benaderingsproblemen heeft verzoekster aangegeven dat normaal gedrag niet gerapporteerd hoeft te worden. Daar heeft verzoekster aan toegevoegd dat de last onder dwangsom disproportioneel is, omdat verzoekster bezig is met de laatste puntjes op de i te zetten. Verzoekster heeft hard gewerkt om verbeteringen door te voeren en heeft er alles aan gedaan om hier vooruitgang in te laten zien. Van een overtreding die onmiddellijk gestopt kan worden is geen sprake. Het is immers onmogelijk om het gedrag van de medewerkers van de ene op de andere dag aan te passen. De last onder dwangsom is ook niet noodzakelijk, omdat de veiligheid van bewoners en medewerkers op geen enkele manier op het spel staat.
3. Spoedeisend belang
3.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3.2 De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij het door haar ingediende verzoek om een voorlopige voorziening, omdat de minister voornemens is om de last onder dwangsom en daarbij behorende inspectierapporten openbaar te maken.
4. Voorlopige voorziening
4.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
4.2 Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
5. Wettelijk kader
De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
6. Omvang van het geding
6.1 Ter zitting heeft verzoekster toegelicht dat het verzoek om een voorlopige voorziening primair is ingediend om te voorkomen dat de last onder dwangsom en de daaraan ten grondslag liggende inspectierapporten openbaar worden gemaakt. In het bezwaarschrift heeft verzoekster ook gronden aangevoerd tegen de last onder dwangsom.
6.2 Gelet op het wettelijk systeem van de openbaarmaking ziet de voorzieningenrechter aanleiding om ook te toetsen of de minister bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen. Uit de Gezondheidswet in samenhang met het Besluit openbaarmaking toezicht- en uitvoeringsgegevens Gezondheidswet en Jeugdwet, blijkt namelijk dat de minister in beginsel gehouden is om tot openbaarmaking over te gaan wanneer een last onder dwangsom wordt opgelegd. In de wetsgeschiedenis is ten aanzien van die actieve openbaarmakingsregeling vermeld dat de openbaarmaking niet is onderworpen aan een belangenafweging en dat mogelijke geschillen zich zullen beperken tot de vraag of de te openbaren informatie correct is of niet en of tengevolge daarvan de openbaarmaking al dan niet kan plaatsvinden.
7. De last onder dwangsom
7.1 De minister heeft aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van artikel 2 en artikel 3 van de Wkkgz. Die wet is op verzoekster van toepassing, omdat zij als zorgaanbieder is aan te merken als een instelling die zorg verleent als bedoeld in die wet.De minister heeft de open normen uit de Wkkgz nader uitgewerkt in het ‘Toetsingskader voor zorgaanbieders waar mensen wonen die langdurige zorg nodig hebben’ (hierna: het toetsingskader). Ter zitting heeft de minister toegelicht dat dit kader is gebaseerd op normen en richtlijnen die in het werkveld zijn ontwikkeld.
7.2 De zorgaanbieder organiseert de zorgverlening op grond van artikel 3 van de Wkkgz op zodanige wijze, bedient zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personele en materiële middelen en, voor zover nodig, bouwkundige voorzieningen en, indien hij een instelling is, draagt tevens zorg voor een zodanige toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten, dat een en ander redelijkerwijs moet leiden tot het verlenen van goede zorg. Die open norm is uitgewerkt in het toetsingskader. Verweerder heeft de last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd, omdat zij niet voldoet aan ‘norm 2.1’ die in dat toetsingskader onder ‘Thema Deskundige Zorgverlener’ staat opgenomen en een uitwerking is van artikel 3 van de Wkkgz: “Zorgverleners maken hun professionele afwegingen over de benodigde zorg en ondersteuning op basis van gesignaleerde risico’s, wensen, behoeften, mogelijkheden en beperkingen van de cliënt”. In het toetsingskader staat ook omschreven op welke wijze de inspectie controleert of aan die norm wordt voldaan.
7.3 De zorgaanbieder biedt op grond van artikel 2 van de Wkkgz goede zorg aan. Daar
wordt volgens die bepaling zorg van goede kwaliteit en van goed niveau onder verstaan
die in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht is, tijdig wordt verleend, en is afgestemd op de reële behoefte van de cliënt, waarbij zorgaanbieders en zorgverleners handelen in overeenstemming met de op hen rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de professionele standaard en de kwaliteitsstandaarden en waarbij de rechten van de cliënt zorgvuldig in acht worden genomen en de cliënt ook overigens met respect wordt behandeld. Ook die open norm is uitgewerkt in het toetsingskader. Verweerder heeft de last onder dwangsom ook opgelegd aan verzoekster, omdat zij niet voldoet aan ‘norm 2.2’ die in dat toetsingskader onder ‘Thema Deskundige Zorgverlener’ staat opgenomen en een uitwerking is van artikel 2 van de Wkkgz: verzoekster moet ervoor zorgen dat zorgverleners bij hun zorgverlening en verslaglegging methodisch werken, wat inhoudt dat zij in het cliëntdossier de Plan-Do-Check-Act-cyclus toepassen.
Bevoegdheid van de minister
7.4 De minister was op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wkkgz alleen bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen, wanneer voorafgaand aan die last is geconstateerd dat verzoekster niet aan bovengenoemde normen heeft voldaan.
7.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de minister – door verwijzing naar verschillende inspectierapporten – in voldoende mate gemotiveerd en onderbouwd dat voorafgaand aan de last is vastgesteld dat norm 2.1 (en dus artikel 3 Wkkgz) door verzoekster werd overtreden. Uit die inspectierapporten blijkt dat verschillende keren is geconstateerd dat niet of onvoldoende aantoonbaar werd gemaakt door de zorgverleners welke professionele afweging ten grondslag lag aan bepaalde zorgdoelen en ondernomen acties. Tijdens de inspecties is vastgesteld dat onvoldoende inzicht is gegeven in waarom bepaalde acties werden ondernomen, welke risico’s bestonden, of afstemming heeft plaatsgevonden met een (huis)arts, naasten van de cliënt of de cliënt zelf en hoe die acties bijdroegen aan het bereiken van een zorgdoel. Dat verzoekster een deel van die professionele afwegingen in het bezwaarschrift heeft beschreven maakt die conclusie niet anders, omdat de norm betrekking heeft op het aantoonbaar maken van die afwegingen door de zorgverleners.
7.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de minister – door verwijzing naar verschillende inspectierapporten – ook in voldoende mate gemotiveerd en onderbouwd dat voorafgaand aan de last is vastgesteld dat norm 2.2 (en dus artikel 2 Wkkgz) door verzoekster werd overtreden. Uit die inspectierapporten blijkt dat verschillende keren is geconstateerd dat de PDCA-cyclus onvoldoende werd gevolgd, omdat niet of onvoldoende werd gerapporteerd, geëvalueerd en indien nodig bijgesteld. Omdat onvoldoende adequaat werd gerapporteerd door de zorgverleners, hadden andere professionals onvoldoende informatie om zorgdoelen te evalueren en indien nodig bij te stellen. Ter zitting is bovendien door verzoekster ook toegegeven dat de PDCA cyclus onvoldoende werd gevolgd, en dat eraan gewerkt wordt om dat punt te verbeteren.
Beginselplicht tot handhaving
7.7 In de jurisprudentie wordt een beginselplicht tot handhaving aangenomen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Dit is bijvoorbeeld het geval in verband met concreet zicht op beëindiging van de overtreding, geringe ernst van de overtreding, het niet daadwerkelijk geschaad zijn van belangen van derden, het incidentele karakter van een overtreding of de persoonlijke omstandigheden van de overtreder, zoals afwezigheid van opzet of onevenredige financiële gevolgen van handhaving.
7.8 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is voor verzoekster in verhouding tot de met handhaving te dienen belangen. Verzoekster schrijft dat zij er alles aan doet om de overtredingen te beëindigen en op zitting heeft zij verklaard dat de overtredingen inmiddels zijn beëindigd. Voor zover verzoekster zich op die manier heeft willen beroepen op ‘concreet zicht op beëindiging van de overtreding’ is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit zicht nog onvoldoende concreet is gemaakt. Uit het dossier blijkt dat verzoekster veel verbeteringen heeft doorgevoerd in haar organisatie en dat de wil aanwezig is om alle overtredingen te beëindigen. Toch acht de voorzieningenrechter concreet zicht op beëindiging van de overtreding nog onvoldoende aanwezig. Verzoekster heeft immers inmiddels anderhalf jaar de tijd gekregen om de overtredingen te beëindigen en heeft ook al meerdere keren toegezegd dat de overtredingen op korte termijn zouden worden beëindigd. Desondanks waren de overtredingen ten tijde van het onderzoek van 16 november 2021 nog steeds niet allemaal beëindigd.
Verzoekster heeft verder aangevoerd dat de veiligheid van de bewoners en de medewerkers niet in het geding is. De voorzieningenrechter leest daar een beroep op ‘de geringe ernst van de overtreding’ in en ‘het niet geschaad zijn van belangen van derden’. De minister heeft in het verweerschrift echter voldoende gemotiveerd aangegeven dat daar geen sprake van is, omdat de kwaliteitsnormen zijn gesteld om de veiligheid van cliënten te waarborgen en dat het niet nakomen van die normen automatisch leidt tot een verhoogd risico voor de cliëntveiligheid.
Conclusie last onder dwangsom
7.9 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de minister op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wkkgz bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen voor het overtreden van norm 2.1 in samenhang met artikel 3 van de Wkkgz en norm 2.2 in samenhang met artikel 2 van de Wkkgz.
8. De openbaarmaking
8.1 In artikel 44, eerste lid, van de Gezondheidswet in samenhang met het Besluit openbaarmaking toezicht- en uitvoeringsgegevens Gezondheidswet en Jeugdwetstaat dat de minister en de inspectie verplicht zijn om een zakelijke weergave van de last onder dwangsom en daarbij behorende inspectierapporten openbaar te maken.
8.2 De wetgever heeft de minister in deze openbaarmakingsregeling geen discretionaire ruimte toegekend. Dat betekent dat de minister verplicht is om de last onder dwangsom en daarbij behorende inspectierapporten openbaar te maken en dat hij geen ruimte heeft om een belangenafweging te maken. In de memorie van toelichtingis opgenomen dat het belang van transparantie en het informeren en beschermen van anderen dient te prevaleren boven het individuele belang van mogelijk te lijden reputatieschade. De wetgever heeft transparantie belangrijk geacht omdat het inzage geeft in het functioneren van de overheid. Daarnaast heeft die transparantie tot gevolg dat zorgaanbieders beter gaan presteren en dat afnemers van diensten de mogelijkheid wordt geboden goed geïnformeerde keuzes te maken. De voorzieningenrechter is niet gebleken van uitzonderingen op die openbaarmakingsplicht.
8.3 De voorzieningenrechter acht het voorstelbaar dat openbaarmaking van het inspectierapport nadelige gevolgen heeft voor de organisatie van verzoekster en haar cliënten. Ter zitting heeft verzoekster toegelicht dat een journalist haar organisatie in de gaten houdt die in het verleden vaker nadelige artikelen heeft gepubliceerd over verzoekster. Verzoekster vreest dat de journalist deze openbaarmaking aan zal grijpen om verzoekster opnieuw negatief in het nieuws te brengen. De voorzieningenrechter ziet dat verzoekster de wil heeft getoond om verbeteringen in haar organisatie door te voeren en begrijpt dat de openbaarmaking nadelige gevolgen kan hebben. De wetgever heeft in de hiervoor genoemde memorie van toelichting echter expliciet overwogen dat mogelijke reputatieschade niet kan prevaleren boven het algemene belang van transparantie, informeren en beschermen van anderen.
9. Conclusie
9.1 Gelet op het voorgaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat daarom geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.J.M. de Weert, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 2 februari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.